עע"מ 1032/19 דשא עוז בע"מ נ. המשרד לפיתוח הפריפריה ,הנגב והגליל

בקשה לסעד זמני לתקופת הערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופט ק' ורדי ) מיום 24.1.2019, שהותיר על כנה את החלטת המשיב 1 (להלן: המשיב ) לפסול על הסף את הצעתה של המבקשת במכרז לתכנון, ביצוע, אספקת והתקנת מגרשי "מיני פיץ'" ביישובי הפריפריה (להלן: המכרז ).

1.

אפתח בתיאור קצר של תנאי המכרז. בסעיף 5.1 למסמכי המכרז נקבע כי על כל מציע לצרף כתב ערבות בנקאית בגובה של 250,000 ₪. עוד נקבע כי נוסח הערבות המצורף לחוברת ההצעה הוא נוסח מחייב שאין לסטות ממנו, וכי סטייה כלשהי מנוסח הערבות תגרום לפסילתה של ההצעה כולה (סעיף 5.3). בנוסף, נקבע כי כל מציע המעוניין בכך, רשאי, בטרם הגשת הצעתו, להגיש העתק של כתב הערבות לבדיקתו של נציג המשיב, ומקום בו תתגלה טעות בהעתק של כתב הערבות, תהא זו אחריותו של המציע לתקן את הטעות ולוודא כי לא נוצר פגם נוסף בערבות. לעניין זה נקבע כי זכות זו של המציע להגיש העתק של כתב הערבות לבדיקה, מוקנית לכל מציע פעם אחת בלבד (סעיף 5.8).

באשר לנוסח הערבות הבנקאית גופא שצורף כנספח לחוברת ההצעה, נציין כי שורטטו בו מספר קווים שמעליהם היה צורך למלא פרטים שונים, בהם פרטי הבנק-הערב, תאריך, שם מלא ו" חתימה וחותמת מורשי חתימה ".

2.

בהתאם לזכות שהוקנתה למבקשת לפי תנאי המכרז, היא שלחה העתק של כתב הערבות למשיב, על מנת שנציגו יבדוק אם נפל בו פגם (כתב הערבות הונפק למבקשת על ידי בנק דיסקונט). במענה לכך, נמסר למבקשת על גבי ההעתק של כתב הערבות כי אכן נפלו בו מספר פגמים, ובכללם כי " חסר חתימה וחותמת מורשי החתימה וכן שם מורשה החתימה ", תוך שהמשפט האמור ממורקר בצהוב. בנוסף, נשלחה למבקשת הודעת דוא"ל בה פורטו התיקונים הנדרשים, ובין היתר נאמר בה כי " חסרה חתימה וחותמת מורשי החתימה וכן שם מורשי החתימה ". עוד נכתב "מה שממורקר בצהוב נדרש להוסיף".

3.

המבקשת פנתה לבנק דיסקונט לצורך תיקון כתב הערבות, ובהמשך לכך הגישה כתב ערבות מתוקן. דא עקא, שלמרות הוראת המשיב כי יש להוסיף חותמת של מורשי החתימה, זו לא נוספה, וחלף זאת צוין כי "מורשי חתימה מוסיף בזמן ההקמה". בשל כך נפסלה הצעת המבקשת, והמשיבה 2, שנותרה מציעה יחידה, זכתה במכרז. בעקבות כך, פנתה המבקשת למשיב בבקשה לבטל את החלטתה, תוך שהיא מצרפת מכתב מטעם בנק דיסקונט, המבהיר כי מדובר בכתב ערבות תקף. בקשתה זו נדחתה, ועל כך הגישה המבקשת את עתירתה לבית משפט קמא.

4.

בית משפט קמא פתח את הדיון בכך ש"לבי לבי עם העותרת שברי כי הייתה תמת לב", אך קבע כי אין מנוס מדחיית העתירה. נקבע כי עורך המכרז עשה כל שביכולתו למנוע טעויות מצד המציעים; כי כוונותיו ודרישותיו היו ברורות ומפורשות; כי מנוסח הערבות עולה בבירור שיש צורך בחותמת של מורשי החתימה; וכי הדבר הובהר בתיקונים שנשלחו למבקשת לאחר ששלחה את העתק הערבות לבדיקה של המשיב. עוד נקבע כי הדרישה לחותמת של מורשי החתימה היא דרישה סבירה מצד עורך המכרז, המעוניין להבטיח שהערבות תהיה בתוקף ותכובד במקרה הצורך, כמו גם על מנת למנוע זיופים. בית המשפט היה ער לקיומן של גישות שונות בפסיקה בנוגע למידת הדקדקנות שיש להחיל לגבי נושא הערבות הבנקאית בדיני המכרזים, אולם קבע כי בנסיבות המקרה דנן לא ניתן לקבוע כי החלטת המשיב היתה בלתי סבירה. עתירתה של המבקשת נדחתה אפוא, ומכאן הבקשה שלפניי, המוגשת בצוותא חדא עם ערעור המבקשת על פסק הדין.

5.

בתמצית, המבקשת טוענת כי הפגם שנפל בכתב הערבות הוא פגם טכני שניתן להכשירו; כי מדובר בכתב ערבות תקף לכל דבר ועניין; וכי בנקים נוספים מנפיקים כתבי ערבות ללא חותמת של מורשי החתימה. עוד נטען כי גם בהצעתה של המשיבה 2 נפלו פגמים, אך ועדת המכרזים בחרה לפנות אל המשיבה 2 לצורך קבלת הבהרות, וזאת בשונה מאופן התנהלותה מול המבקשת.

6.

לאחר עיון בפסק דינו של בית משפט קמא ובבקשה על נספחיה, איני רואה לקבל הבקשה. כפי שתואר, נוסח המכרז, ככל שהוא נוגע לנוסח כתב הערבות, לא הותיר מקום לספק בדבר הצורך בהטבעת חותמת הנושאת את שמות מורשי החתימה של הבנק-הערב. אם לא די בכך, בא המענה של המשיב לפניית המבקשת והבהיר זאת ברחל בתך הקטנה. על כך יש להוסיף כי בנוסח המכרז נאמר במפורש כי "סטייה כלשהי מנוסח הערבות תגרום לפסילתה של ההצעה כולה". צירופם של כל אלה מערים בפני המבקשת מכשול בלתי מבוטל, ובהינתן המסגרת הדיונית בה אנו נתונים – של בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור – לא שוכנעתי כי עלה בידי המבקשת לבסס קיומם של סיכויי ערעור גבוהים דיים המצדיקים היעתרות לבקשה.

[במאמר מוסגר: מאחר שהצעתה של המבקשת לא נבדקה עקב הפגם בערבות,

ומאחר שציון האיכות הוא 50% מהציון הכולל, לא ברור אם המבקשת הייתה זוכה במכרז גם אילו נתקבלה עתירתה].

באשר לטענה בדבר פגמים שנפלו בהצעת המשיבה 2, הרי שמתשובת המשיב שהוגשה לבית משפט קמא עולה כי אין מדובר בפגמים שנפלו בערבות הבנקאית שהוגשה מטעם המשיבה 2, אלא בפגם אחד שהוא טכני באופיו, שמקורו בסתירה פנימית במסמכי המכרז עצמם (פגם שנפל גם בהצעתה של המבקשת); ובפגם שני שהיה רלוונטי לניקוד הצעתה של המשיבה 2 לצורך דירוג האיכות שלה. משכך, גם בטענה זו אין כדי לסייע למבקשת בבקשתה זו.

7.

בשולי הדברים, יש לשבח את התנהלותו של המשיב על יצירת המנגנון המאפשר למציעים להגיש העתק של כתב הערבות לבדיקה מוקדמת מטעם עורך המכרז. בהינתן המדיניות המחמירה הנוהגת בפסיקה לגבי נפקותם של פגמים שנפלו בערבות בנקאית, מדובר במנגנון יעיל ומבורך שבכוחו למנוע תקלות מבעוד מועד (ואפנה לדעת המיעוט שלי ב עע"ם 5375/15 בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות (11.8.2016), שם הבעתי דעתי כי יש מקום לרכך במידת מה את ההלכה הנוהגת בהקשר זה; ראו גם עע"ם 8068/17 חברת מכלוף גבי בע"מ נ' אורן בוכניק , פס' 4 (11.2.2018)). יפה ינהגו עורכי מכרזים אם יכללו בתנאי המכרז מנגנון דומה, וטוב יעשו מציעי הצעות אם ינצלו את האפשרות להעמיד את כתב הערבות לבדיקה מקדימה כאמור.

8.

אשר על כן, הבקשה נדחית. אין צו להוצאות.