עע"מ 1173/10 איילון עמית ורפי בע"מ נ. דפוס העיר העתיקה בע"מ

לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים בירושלים (כב' השופט מ' י' הכהן) מיום 11.1.10.

1.

המשיב 4, משרד האוצר, ערך מכרז לבחירת בית דפוס אחד או יותר, שיעניקו שירותי דפוס כגיבוי לשירותיו של המדפיס הממשלתי. במסמכי המכרז נכלל מחירון, שבו נדפסו, בזה אחר זה, שלוש עמודות, הנושאות את הכותרות "פרוצס", "צד אחד" ו"דו צדדי". נציין כבר עתה, כי כעולה מפסק הדין נשוא הבקשה, נפל שיבוש במסמכי המכרז בנקודה זו, והביטוי "פרוצס" אינו מצביע על קטגוריה נפרדת אלא על כותרתן של שתי הקטגוריות האחרות – "פרוצס צד אחד" ו"פרוצס דו צדדי".

המבקשת, אחת המציעות במכרז, הותירה במסמכיה את העמודה "פרוצס" ריקה, ואילו המשיבה 2, מתחרה נוספת, סימנה בעמודה זו לוכסנים. המבקשת התבקשה על ידי ועדת המכרזים להבהיר את הצעתה בענין זה, והיא הודיעה שבכל העמודה יכולה להופיע הספרה 0. הועדה תיקנה מיוזמתה את הצעתה של המשיבה 2, כך שבמקום הלוכסנים תופיע הספרה 0. בסופו של דבר, הוכרזו המבקשת והמשיבות 2 ו-3 כזוכות במכרז.

2.

המשיבה 1 עתרה נגד תוצאות המכרז לבית המשפט לענינים מינהליים, ועתירתה התקבלה. בית המשפט מצא, כי מסמכי המכרז לא נוסחו כראוי, וכי העמודה "פרוצס" במחירון היא מיותרת; עם זאת, לגישת בית המשפט, בהתחשב בכך שהמבקשת והמשיבה 2 לא הסתייגו מנוסח המכרז, יש לראות בהצעותיהן – שבהן לא מולאה העמודה האמורה – הצעות חסרות, באופן שאינו בר-תיקון באמצעות הבהרות. לאור זאת, בית המשפט הורה על ביטול זכייתן של המבקשת ושל המשיבה 2 במכרז, ועל השבת הענין לועדת המכרזים, כדי שזו תקבע האם בנוסף למשיבה 3, שאין חולק על זכייתה, יש לבחור זוכים נוספים מבין המתחרים שנותרו בין זוכי הרשימה המקורית שעלתה לשלב שלישי במכרז.

3.

ביום 14.2.10 הגישה המבקשת ערעור על פסק הדין לבית משפט זה, ועמו בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין. בבקשה התבקש צו המורה לועדת המכרזים להימנע מבחירת זוכה נוסף במכרז עד להכרעה בערעור.

בבקשתה טוענת המבקשת, כי קביעתו של בית המשפט קמא בדבר הפגם שנפל בהצעתה ובהצעתה של המשיבה 2, אינה עומדת במבחן ההגיון, שכן עולה מקביעות פסק הדין, כי אין משמעות עצמאית לעמודה "פרוצס". ואם כך הדבר, הרי שהפגם לא צריך להיות מיוחס להצעות המתחרים אלא למכרז עצמו. עוד טוענת המבקשת, כי לאחר שניתן פסק הדין של בית המשפט לענינים מינהליים, התברר שנפלה טעות משמעותית בחישובים שערכה ועדת המכרזים, אשר הביאה לעיוות תוצאות המכרז. גם על פי החישובים המתוקנים והמעודכנים, עדיין הגיעה המבקשת לניקוד הגבוה ביותר. לטענתה, אין לקבל מצב שבו היא היחידה המשלמת את מחיר הליקויים והפגמים במכרז, ואין זה סביר להותיר את תוצאת פסק הדין על כנה. יש להכריז על המבקשת כזוכה, או לחלופין, לבטל את המכרז כולו.

המבקשת טוענת עוד, כי יגרם לה נזק בלתי הפיך אם ועדת המכרזים תבחר זוכים אחרים במכרז תחתיה. לעומת זאת, כך נטען, מועמדים פוטנציאליים לזכייה במכרז לא יינזקו כתוצאה מדחיית מועד תחילת עבודתן, שכן המכרז, על מלוא היקפו, ניתן יהיה למיצוי גם אם תקופת הביצוע תחל במועד מאוחר מהמתוכנן.

4.

בתגובה לבקשה, מעלה המשיבה 1 טענות מקדמיות לרוב, המצדיקות, לעמדתה, את דחיית הבקשה. בין היתר נטען, כי המבקשת טרם שילמה הוצאות משפט שהושתו עליה בבית המשפט קמא; כי התצהיר המלווה את הבקשה אינו ערוך כדין; וכי הוסתרה בבקשה העובדה שבבית המשפט קמא ניתן בתחילה צו המונע מן המשיב 4 למסור את העבודות נשוא המכרז לזוכות בו, אך הצו צומצם בהמשך, בהסכמת המשיבה 1, כך שעד עתה נמסרו לידי המבקשת עבודות בהיקף משמעותי. לגופו של ענין נטען, כי סיכויי הערעור נמוכים, שכן כל טענותיה של המבקשת נדחו בהטעמה על ידי בית המשפט קמא; וכי דחיית הבקשה לא תסב למבקשת נזק בלתי הפיך.

5.

המשיבה 3 לא התנגדה לבקשה, ככל שלא תימנע מסירת עבודות מכוח המכרז לידיה שלה בתורת זוכה שאין חולק על זכייתה.

6.

מטעם המשיב 4 נמסר, כי בכוונתה לכנס את ועדת המכרזים בעתיד הקרוב, כדי להחליט בדבר זוכים נוספים על פי פסק הדין, וכי היא מותירה את ההכרעה בבקשת עיכוב ביצוע פסק הדין לשיקול דעת בית המשפט.

7.

לאחר בחינת כלל השיקולים, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. ככלל, השיקולים הרלבנטיים לבקשה מסוג זו הם סיכויי הערעור ומאזן הנוחות, כשברקע הענין נקודת המוצא היא כי פסק דין שניתן יש לבצע עם הינתנו, אלא אם כן קיים טעם טוב לעיכוב ביצועו (עע"מ 9177/01 אחים שרבט יוזמים ובונים 1989 בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו , פסקה 5 (לא פורסם, 9.12.2001); עע"מ 3536/07 אבו חנא נ' צרפתי , פסקה 4 (לא פורסם, 1.8.2007); עע"מ 9347/09 י.ד ברזאני בע"מ נ' קל-בנין בע"מ , פסקאות 6‑7 (לא פורסם, 13.12.2009)).

8.

אשר לסיכויי הערעור, ניתן לומר, ולו על פני הדברים, כי אלה אינם זניחים, וראוי לטענות הערעור להישמע. ניתן להצביע בהקשר זה, בין היתר, על כך כי המכרז עצמו היה נגוע בליקויים, אליהם התייחס פסק הדין, ולאחר מתן הפסק, התברר כי נפלו טעויות חישוביות רציניות בידי ועדת המכרזים. יש להעריך את משמעות הליקויים הללו ביחס לשאלת תקפות ההליך המכרזי ומידת ההצדקה להתערב בתוצאות פסק הדין קמא.

9.

אשר לשאלת מאזן הנוחות, שאלה זו היא מורכבת, ויש לה מספר פנים. משקלה מושפע, בין היתר, מהמשקל היחסי שיש לסיכויי הערעור; ככל שסיכויים אלה טובים יותר, כך נטל השכנוע הרובץ על מבקש סעד הביניים בדבר נטיית מאזן הנוחות לטובתו, פוחת (ע"א 6146/00

עיריית תל אביב יפו נ' אהובה , פסקה 8 (לא פורסם, 19.11.2000); ע"א 4089/09 ש.י.א. אור למיסוי בע"מ נ. שארל חברה למלונאות בע"מ , פסקה 4 (לא פורסם, 20.8.2009)).

10.

בענייננו, הובהר על ידי המדינה כי בהיבט האינטרס הציבורי, תהא אשר תהא תוצאת הבקשה לסעד זמני, לא ניתן להותיר את נושא מתן גיבוי למדפיס הממשלתי בידי גורמים חיצוניים בלא הסדר כלשהו לתקופת הביניים, עד להכרעה בערעור. גיבוי זה הוא חיוני לאור הגידול הניכר בהיקף העבודות והמשימות המוטלות על המדפיס הממשלתי, נוכח נתונים שונים המפורטים בפסקה 7 לתגובה המשלימה מטעם משיב 4 מיום 10.3.10. לפיכך, נראה כי לא ניתן להקפיא את הליכי המכרז בדרך של מניעת מתן גיבוי כלשהו למדפיס הממשלתי עד להכרעה בערעור, בלא הסבת פגיעה ממשית לאינטרס הציבורי. מכאן, שמשמעותו היחידה של עיכוב ביצוע פסק הדין בהקשר זה עשויה להיות העברה של עבודות הגיבוי לגורמים שונים מאלה שנקבעו על פי פסק הדין קמא. השאלה אם תוצאה כזו הינה צודקת בנסיבות הענין.

11.

על פי הודעתה המשלימה של המדינה, בשלב שקדם למכרז הנוכחי היא התקשרה עם המבקשת ועם משיבה 3 על בסיס מכרז סגור. חזרה למצב הדברים שקדם למכרז הנוכחי פירושו, על כן, העברת עבודות למבקשת ולמשיבה 3, והדרה של מציעים פוטנציאליים כשירים אחרים (משיבה 1 ופרינטיב) אשר רכשו פוטנציאל זכייה מכח פסק הדין קמא אם ועדת המכרזים תבחר מי מהן. מתן עיכוב ביצוע של פסק הדין והפעלת מתכונת מסירת העבודות שנהגה לפני המכרז הנוכחי פירושו, אפוא, עיכוב – לפחות זמני – של פוטנציאל הזכייה של משיבה 1 ופרינטיב, ומתן מעמד למבקשת, על אף הפסדה במשפט, להמשיך ולקבל עבודות כמקודם. תוצאה כזו אינה צודקת בנסיבות הענין, גם אם סיכויי הערעור אינם זניחים. משמעותה היא מתן זכאות לעבודות – ולו בתקופת הביניים – לגורם שזכייתו במכרז בוטלה, ומניעת העברת עבודות למי שהוכר כבעל פוטנציאל זכייה על פי פסק הדין העומד לערעור. תוצאה כזו אינה מאוזנת ואינה ראויה; משמעותה בפועל היא יצירת מעין זהות עניינית בין סעד הביניים לסעד העיקרי המבוקש בערעור, וכזאת לא נעשה, דרך כלל. ראוי, אפוא, מבחינת מכלול השיקולים, לפעול בתקופת הביניים על פי המתווה שנקבע בפסק הדין.

12.

יש להוסיף, כי כפי שהובהר בתגובה המשלימה מטעם המדינה, מ דובר

במכרז לגיבוי שוטף של המדפיס הממשלתי, אשר אם תזכה המבקשת בערעור, ניתן יהיה לשלבה במכרז במבט צופה עתיד. המכרז הנוכחי הוא לתקופה של 24 חודשים, עם אופציה להארכה ל-24 חודשים נוספים. כפי שציינה המדינה בתגובתה הראשונה, מאחר שמ דובר בשירות מתמשך, אין מניעה להסב בעתיד את הזכייה למציעים אחרים, ככל שהדבר יידרש כפועל יוצא של פסק הדין בערעור. לכך מצטרף גם מסלול פיצוי כספי העשוי להיפתח במקרה של נזק שייגרם למבקשת עקב פסילת הצעתה, אם ערעורה יתקבל, וככל שנזקה לא יוטב בדרך אחרת.

13.

לאור כל האמור, הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין נדחית.

בנסיבות הענין, אין צו להוצאות.