עע"מ 1338/21חנן אום אלפחם, חברה למתן שירותי בית ורווחה בע"מ נ. מ"י- משרד

בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור שהגישו המבקשות על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט א' רובין ) בעת"מ 27078-11-20, עת"מ 49410-11-20 ועת"מ 5760-12-20 מיום 11.1.2021. הבקשה מכוונת להקפאת הליכי מכרז פומבי דו-שלבי מספר 125/20 שעניינו "אספקת שירותי הדרכה וליווי עבור אנשים עם מוגבלות, משפחות, אזרחים ותיקים וילדים, בפריסה ארצית" (להלן: המכרז ).

הרקע לבקשה

1.

ביום 1.6.2020 פרסמה המשיבה (להלן: המדינה ) את המכרז שעוסק בשירותי "סמך מקצועי". שירותים אלה מיועדים לסייע לילדים, למשפחות וליחידים הנמצאים במצוקה או המתמודדים עם קשיים מסוגים שונים. מתגובת המדינה עולה כי שירותים אלה, הניתנים על ידי מלווה, הם מבין המשאבים המרכזיים העומדים לרשותם של העובדים הסוציאליים במחלקות לשירותים חברתיים ברשויות המקומיות.

המדינה עתידה לפרסם מכרז נוסף עבור שירותי סיוע תומך לאדם, שכוללים, בין היתר, טיפול אישי, אחזקת בית והשגחה על פעוטות במסגרת יומית (להלן: המכרז הנוסף ).

במסגרת המכרז, המציעים מתחרים על מבחני איכות שונים, על פי מדדים שנקבעו על ידי המדינה. המבקשות הן 11 עמותות וחברות, המשתייכות לקבוצה של 86 גופים שכיום מספקים למדינה שירותי סמך מקצועי, מכוח זכייתם במכרז הקודם שפורסם בשנת 2011 (להלן: המכרז הקודם ).

2.

ביום 11.11.2020 הוגשה העתירה הראשונה מבין שלוש העתירות שאוחדו בבית משפט קמא בעניין המכרז. במסגרת העתירות נטען כי במכרז נפלו פגמים אשר מחייבים את ביטולו או לחלופין שינוי של תנאיו. בין היתר, נטען כי יש לבטל את התנאי לפיו ייבחרו 16 זוכים לכל היותר, שכן מדובר בצמצום בלתי סביר של מספר הזוכים ביחס למכרז הקודם בו זכו כ-96 גופים, וכי צמצום זה עלול להדיר משוק הסיעוד את הגופים הקטנים ובכך לפגוע בזכותם לחופש העיסוק; כי שיטת הניקוד שנקבעה למכרז, לפיה יינתן ציון של עד 10 נקודות למציע אשר יראה כי יש לו ניסיון במתן שירותים למספר רשויות מקומיות באותו אזור, ועד 10 נקודות למציע אשר יראה כי יש לו ניסיון במתן שירותים ברשויות מקומיות עם קשיי נגישות; ועד 10 נקודות למציע אשר יתחייב לשלם למלווים שכר העולה על שכר המינימום, מפלה את המבקשות לרעה בהיותן גופי סיעוד קטנים שמספקים שירות בעיקר ברשויות המקומיות במגזר הערבי.

3.

בהחלטתו מיום 11.11.2020 הורה בית משפט קמא על עיכוב הליכי המכרז. ביום 4.1.2021 התקיים דיון בפני בית משפט קמא, במסגרתו נעשה מאמץ להביא את הצדדים לידי הסכמה אך הדבר לא הסתייע.

4.

בפסק דינו מיום 11.1.2021, דחה בית משפט קמא את שלוש העתירות. נקבע בין היתר, כי בנסיבות העניין ההגבלה של מספר הזוכים במכרז היא סבירה; וכי שיטת הניקוד שנקבעה אינה מפלה את המבקשות לרעה. באשר לטענה כי יש בצמצום מספר הזוכים כדי להדיר את המבקשות משוק שירותי הסיעוד, נקבע כי המכרז עוסק אך בכ-50% מסך השירותים שנכללו במכרז הקודם; וכי המדינה איננה "'השחקן הראשי' בשוק שירותי הסיעוד" (פסק דינו של בית משפט קמא, בפסקה 6).

5.

לאחר פסק דינו של בית משפט קמא, המדינה הודיעה על חידוש הליכי המכרז,

והמועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 21.3.2021.

6.

ביום 25.1.2021 המבקשות הגישו לבית משפט קמא בקשה לסעד ביניים עד להגשת הערעור לבית משפט זה. בהחלטתו מאותו היום, דחה בית משפט קמא את הבקשה.

ביום 24.2.2021 הגישו המבקשות ערעור לבית משפט זה ולצידו את הבקשה דנן. בהחלטתי מאותו היום, הוריתי שלא לפתוח את מעטפות ההצעות נושא המכרז עד למתן החלטה אחרת.

טענות הצדדים

7.

המבקשות טענו, בין היתר, כי קידום הליכי המכרז עלול לסכל את ערעורן; כי מאזן הנוחות נוטה לטובתן – שכן התקדמות בהליכי המכרז בכלל והכרזה על זוכי המכרז בפרט יקשו מאוד להחזיר את הגלגל לאחור במידה ויזכו בערעור. במצב זה, ייגרם למבקשות נזק בלתי הפיך בדמות קריסת עסקן ופרנסתן, בעוד שלא ייגרם למדינה נזק ממשי כתוצאה מהקפאת ההליכים, מאחר שכיום השירותים מסופקים על ידי נותני השירותים הקיימים. עוד נטען כי סיכויי הערעור טובים – הואיל והצמצום הדרסטי במספר הזוכים אינו סביר בהתחשב בכך שהמדינה היא הספק היחידי של שירותי סמך; כי המכרז והמכרז הנוסף עוסקים בשירותים נפרדים לחלוטין, כך שיש לבחון את המכרז כשלעצמו; וכי המדינה לא קיימה את חובתה לבחון את אפשרות שילובם של עסקים קטנים במכרז.

8.

מנגד, המדינה טענה כי דין הבקשה להידחות. בין היתר, נטען כי מאזן הנוחות נוטה לטובת דחיית הבקשה – השירותים שיסופקו לאחר המכרז יהיו איכותיים יותר כך שהקפאת הליכי המכרז תפגע בציבור המטופלים; הקפאת המכרז תחייב את המדינה להאריך את ההסכמים עם הספקים הקיימים מה שעלול לפגוע במציעים האחרים במכרז, שרבים מהם מלכ"רים; יש להתחשב בכך שהמכרז הוא אך אחד מתוך שני מכרזים לאספקת שירותי סמך, אשר כל אחד מהם כולל כ-50% מסך השירותים הניתנים כיום מכוח המכרז הקודם, כך שאף אם המבקשות לא יזכו במכרז יהיה באפשרותן להגיש הצעה למכרז הנוסף, המיועד לכ-40 זוכים; בעוד שמנגד, המרוויחות מהקפאת הליכי המכרז הן המבקשות אשר ימשיכו לספק את השירותים במהלך תקופת הביניים. עוד נטען כי סיכויי הערעור נמוכים – המבקשות לא הצביעו על טעם להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים של המדינה או בפסק דינו המפורט והמנומק של בית משפט קמא; ובית משפט קמא קבע כי המבקשות לא מיצו הליכים כנדרש, וכי יש טעם בצמצום מספר הזוכים במכרז, שכן יהיה בכך לתרום לשיפור האיכות של שירותי הסמך. לבסוף, נטען כי הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר, למעלה משישה שבועות לאחר מועד המצאת פסק דינו של בית משפט קמא ואך יום לפני היום האחרון להגשת הערעור, ודי בכך כדי לדחותה.

דיון והכרעה

9.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובת המדינה, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל באופן חלקי, במובן זה שהליכי המכרז יוכלו להימשך כסדרם עד להכרזה על הזוכים, דהיינו, ההכרזה על הזוכים תושהה עד להכרעה בערעור.

הלכה ידועה היא כי בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור על פסק דין בעתירה מינהלית, נבחנת לפי הכללים החלים בסוגיה במשפט האזרחי (עע"מ 3655/17 אגוד בתי אבות ודיור מוגן בישראל נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות , בפסקה 10 (26.6.2017); עע"מ 4013/14 שירז תעשיות פלסטיק בע"מ נ' משרד התעשייה והמסחר , בפסקה 7 (13.8.2014)). כידוע, בית משפט זה ייעתר לבקשה למתן סעד זמני במקרים חריגים בלבד ואך כאשר המבקש הראה כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (שם; עע"מ 3616/14 עידנים (נעם אשכנזי) עבודות ציבוריות בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו - ועדת המכרזים , בפסקה 6 (24.6.2014)). בין שני תנאים מצטברים אלו מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", אך השיקול העיקרי הוא מאזן הנוחות (עע"מ 4977/14 גדות תעשיות ביוכימיה בע"מ נ' הממונה כהגדרתו בחוק אוויר נקי – המשרד להגנת הסביבה , בפסקה 10 (18.8.2014)).

10.

הבקשה שבפניי מחזירה לפתחנו שאלות סבוכות העולות מהגבלת מספר הזוכים במכרז. בית משפט זה הכיר בעבר בקושי המתעורר מהגבלה שכזו, ומהפגיעה שעלולה להיגרם בחופש העיסוק ובעיקרון השוויון (ראו: עע"מ 6466/19 משרד הביטחון נ' עמותת חברות הסיעוד , בפסקה 23 לפסק דיני (11.10.2020) (להלן: עניין משרד הביטחון ); בג"ץ 7217/95 עמותת חברות הסיעוד בישראל נ' המוסד לביטוח לאומי ואח' , פ"ד נא(3) 561, 574-573 (1997)). איני רואה לטעת מסמרות באשר לסיכויי הערעור, אך דומה שבפני המבקשות עומדות מספר משוכות. כך, הלכה היא עמנו כי התערבות של בית המשפט בהליכי מכרז תיעשה בזהירות יתרה, וככל שהמכרז מצוי בשלב מתקדם יותר מידת הריסון תהא גבוהה יותר (עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ) , בפסקה 76 (11.2.2008)). כמו כן, נקבע כי קביעת תנאי המכרז היא עניין שבשיקול דעת הרשות, כך שבית המשפט יתערב בתוכן המכרז אך במקרים ברורים של חריגה ממתחם הסבירות (עניין משרד הביטחון, בפסקה 14; עע"מ 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר החשב הכללי , בפסקה 6 (25.4.2007)). במקרה דנן, המכרז מצוי בשלב מתקדם – תם שלב הגשת ההצעות; ועיקר השגותיהן של המבקשות נסבות על תנאי המכרז.

11.

מכל מקום, את הדגש בענייננו יש לשים על שיקולי מאזן הנוחות, ואלו נוטים לעבר קבלת הבקשה באופן חלקי כאמור לעיל. ראשית, אינני סבור שקבלת הבקשה באופן חלקי תפגע באופן ממשי בציבור המטופלים, שכן שירותי הסמך ימשיכו להינתן על ידי הספקים הנוכחיים למשך התקופה הרלוונטית (ולא נעלם מעיני האינטרס של המבקשות לעכב את המכרז ולהותיר את המצב הקיים על כנו). שנית, על פי תגובת המדינה, ההתקשרות עם הספקים הנוכחיים הוארכה עד ליום 30.10.2021 או עד תום הליכי המכרז, לפי המוקדם, כך שהעיכוב בהליכי המכרז, אם בכלל, יהיה זניח. לעומת זאת, דחיית הבקשה עלולה להוביל לכך שייבחרו זוכים בטרם ההכרעה בערעור, כך שקבלת הערעור תהיה כרוכה בשיבוש הליכי המכרז וביני לביני עשוי להיגרם למבקשות נזק משמעותי. המבקשות והמדינה נחלקו ביחס לנתח השוק של שירותי הסמך העומד על הפרק במכרז, אך אני סבור כי כך או כך, הנזק הפוטנציאלי שעלול להיגרם למבקשות, לצד השיקולים לעיל, מטים את מאזן הנוחות לעבר קבלת הבקשה דנן באופן חלקי בלבד.

12.

אשר על כן, הבקשה מתקבלת באופן חלקי כך שצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 24.2.2021 בטל ואין מניעה לפתיחת מעטפות המציעים. הליכי המכרז יוכלו להימשך כסדרם עד לשלב ההכרזה על הזוכים, וההכרזה על הזוכים במכרז תושהה עד להכרעה בערעור. היומן מתבקש לקבוע את הדיון בערעור עד סוף חודש יוני 2021, ככל שניתן.

בנסיבות העניין, לא ייעשה צו להוצאות.