עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ. מועצה אזורית שדות נגב

זוהי בקשה למתן סעד זמני בערעור לפיו תעוכבנה פעולות ליישום זכייתה של המשיבה 2 במכרז לבניית בית ספר ממוגן בקיבוץ סעד, וזאת עד להכרעה בערעור שהגישה המערערת על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' סגן הנשיא ב' אזולאי) מיום 23.2.2009.

1.

בחודש ספטמבר 2008 פרסמה המשיבה 1 מכרז לבניית בית ספר ממוגן בקיבוץ סעד. המכרז כלל תנאי סף לפיו על המציע להיות "קבלן מוכר לביצוע עבודות במשרדי ממשלה בעלי סיווג 100 ג 4 לפחות". עם פתיחת מעטפות המכרז, ביום 13.11.2008, נמצא כי הצעת המשיבה 2 היא ההצעה הזולה ביותר. ואולם, להצעת המשיבה 2 לא צורף אישור תקף בדבר היותה קבלן מוכר לביצוע עבודות במשרדי ממשלה אלא אישור שתוקפו עד סוף חודש יולי 2008 בלבד. רק ביום 16.11.2008, שלושה ימים לאחר פתיחת המעטפות, הומצא על-ידי המשיבה 2 אישור התקף מאותו יום ואילך. בירור שנערך העלה כי ביום 12.11.2008 העבירה המשיבה 2 למכון התקנים את החומר הנדרש לצורך אישור הבקשה לקבלן מוכר ואף ביצעה את התשלום הנדרש, אך האישור הונפק על-ידי מכון התקנים רק ביום 16.11.2008. בעקבות הבירור שנערך כאמור, החליטה ועדת המכרזים להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז. משכך עתרה המערערת, שהצעתה הייתה ההצעה הזולה הבאה אחרי הצעת המשיבה 2, לבית משפט קמא, בטענה כי המשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף ולכן יש לפסול את זכייתה במכרז ולהכריז על המערערת כזוכה.

2.

בפסק דינו מיום 23.2.2009 דחה בית משפט קמא (כב' סגן הנשיא ב' אזולאי) את העתירה, בקובעו כי לא נפל פגם בהחלטתה של ועדת המכרזים. בית המשפט קבע כי אין מדובר באישור חדש אלא בחידוש אישור שהיה בידי המשיבה 2 עוד קודם לכן; כי המשיבה 2 עמדה ביום הגשת ההצעות, מבחינה מהותית, בדרישות לקבלת האישור וכל שחסר לשם כך הוא קליטת התשלום הכספי ששילמה יום קודם לכן והנפקת התעודה על-ידי מכון התקנים; וכן כי מדובר באישור וולונטרי להבדיל מאישור הנדרש על-פי דין. בית המשפט הוסיף והדגיש כי לא נמצאה לו כל ראיה להעדפה פסולה של המשיבה 2, לחוסר תום לב או למשוא פנים, ועל כן דחה את העתירה.

3.

המערערת הגישה ערעור על פסק דין זה ובצידו בקשה למתן סעד זמני, היא הבקשה שבפניי. לטענת המערערת, דרישת האישור בדבר קבלן מוכר הינה דרישה קונסטיטוטיבית מהותית ויש להחיל עליה את הכללים המשפטיים החלים לגבי דרישות הקבועות בדין. המערערת סבורה כי החלטתה של ועדת המכרזים פוגעת בעיקרון השוויון והיא מוסיפה ומדגישה כי האישור לא ניתן למשיבה 2 רטרואקטיבית מיום הגשת ההצעה אלא מיום 16.11.2008 ואילך. כמו כן טוענת המערערת כי המשיבה 2 הטעתה את ועדת המכרזים ופעלה בתכסיסנות כאשר צירפה ביודעין להצעתה אישור שאיננו תקף. אשר למאזן הנוחות טוענת המערערת כי אם יימשכו הליכי ההתקשרות במכרז לא ניתן יהיה להשיב את הגלגל לאחור, וכי אם תזכה בערעור האפשרות למסור לה את העבודות לאחר שאלה יחלו היא בעייתית ביותר.

4.

המשיבה 1 טוענת כי אף "שאין לומר כי המערער[ת] נעדר[ת] חיצים כלשהם באשפת[ה]", אין עילה להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא, מה גם שמדובר בעבודות דחופות וחיוניות ושהנזק היחיד הצפוי למערערת הוא נזק כספי הניתן להטבה. המשיבה 2 אף היא מתנגדת לבקשה, בטענה כי קיים הבדל מהותי בין התנאי שעניינו סיווג קבלני (בו היא עומדת) ושבלעדיו ביצוע עבודות הנדסה בנאיות מהווה עבירה פלילית, ובין אישור בדבר היותה קבלן מוכר שהינו דרישה וולונטרית של עורך המכרז. המשיבה 2 טוענת כי העדר האישור הוא פגם טכני שנפל בהצעתה בתום לב, כי לא נפגע עיקרון השוויון וכן כי למערערת עומד סעד כספי במידה שהערעור יתקבל. המשיבה 3, שהצעתה הייתה ההצעה השלישית מבחינה עלותה, תומכת בבקשת המערערת בציינה כי אף היא הגישה לבית משפט קמא עתירה בה טענה כי הן המערערת והן המשיבה 2 אינן זכאיות לזכות במכרז, ואף שהדיון בעתירות אוחד בית המשפט לא התייחס בפסק דינו לעתירתה. המשיבה 3 טוענת כי בנוסף להעדר אישור בדבר קבלן מוכר המשיבה 2 אף לא צירפה להצעתה עותק מלא וחתום מפרוטוקול סיור הקבלנים כנדרש, וכי המערערת עצמה לא הגישה שני עותקים מהצעתה בניגוד לסעיף 13 לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958.

5.

הלכה היא כי בעל דין שניתן פסק דין לטובתו זכאי ליהנות מפירות זכייתו, ולכן לא יינתן סעד זמני עד להכרעה בערעור אלא אם יראה המבקש כי סיכויי הערעור

טובים וכי מאזן הנוחות נוטה אף הוא בבירור לטובתו (ראו: עע"ם 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ , פיסקה 8 (טרם פורסם, 11.4.2006); עע"ם 1210/07 יורם גדיש חברה להנדסה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ , פיסקה 8 (טרם פורסם, 27.2.2007)). בענייננו, ובלא לקבוע מסמרות בעניין, נראה כי סיכויי הערעור שקולים. אשר למאזן הנוחות. ענייננו במכרז להקמת מבנה, ונראה כי במידה שלא יינתן הסעד הזמני והערעור יתקבל עלול להיווצר קושי ממשי ב"הפקעת" זכייתה של המשיבה 2 ומסירת המשך הבנייה למערערת

(ראו והשוו בר"ם 5413/08 א.עמית ושות' חברה לפיתוח בע"מ נ' החברה הכלכלית לראשון לציון בע"מ , פיסקה 8 (טרם פורסם, 8.7.2008)). מנגד, דומה שאין צורך להכביר מילים בדבר החשיבות שבהתחלת ביצוע העבודות להקמת בית הספר הממוגן נשוא המכרז ללא דיחוי ( לבחינת אינטרס הציבור במסגרת שיקולי מאזן הנוחות במקרים המתאימים ראו: ע"א 8825/07 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת גן נ' י.פ.ה.ר פרדסים לפרי הדר בע"מ , פיסקה ה(3) (טרם פורסם, 6.12.2007); עע"ם 5003/08 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה - מחוז תל אביב נ' פלאפון תקשורת בע"מ , פיסקה 5 (טרם פורסם, 30.6.2008)). סוף דבר - נראה לי כי האיזון בין כל השיקולים הצריכים לעניין מוביל אל המסקנה כי יש מקום למתן הסעד הזמני המבוקש, בכפוף להפקדת ערבויות מתאימות מצד המערערת.

אשר על כן, ניתן בזה סעד זמני כמבוקש, אשר יכנס לתוקפו כנגד הפקדת ערבות בנקאית צמודה בסך 50,000 ש"ח להבטחת הטבת נזקי המשיבות 1 ו-2, אם יידחה הערעור. המזכירות תיקבע את הדיון בערעור לא יאוחר מיום 7.4.2009. הוצאותיה של בקשה זו תובאנה בחשבון במסגרת הדיון בהליך הערעור.