עע"מ 2429/18 בהאאי אנסארי- בהיותי המתוואלי הקדש המנוח מוסטפא דנ נ. עיריית

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת ד' כהן לקח ) בעת"מ 28845-08-17 מיום 11.3.2018, עד להכרעה בערעור.

רקע

1.

המקרקעין שבמוקד הערעור (להלן: המקרקעין ), מצויים בשכונת ואדי אל-ג'וז בירושלים. המבקש טוען כי הוא משמש כנאמן ההקדש המחזיק בבעלות פרטית במקרקעין, על אף שאינם מוסדרים או רשומים. אין חולק כי על המקרקעין חלות שתי תכניות, משנות השבעים, המגדירות אותם כחלק מגן לאומי מוכרז סביב חומות ירושלים העתיקה וכשטח ציבורי פתוח. במסגרת זו, נקבע בתוכניות כי מחזיקי המקרקעין נדרשים לקבלת היתר לשם ביצוע שינויים או תוספות במקרקעין.

במרץ 2015 בוצעה הריסת גדר שנבנתה בשטח המקרקעין (להלן: ההריסה הקודמת ), מכוח סמכותה של המשיבה לפי חוק העזר לירושלים (שמירת הסדר והניקיון), התשל"ח-1978 (להלן: חוק העזר ). כתשעה חודשים לאחר מכן, הבחינו פקח רשות הטבע והגנים והפיקוח העירוני בגדר נוספת שהוקמה סביב המקרקעין, ובעבודות להתקנת שער חשמלי. ביום 2.2.2016 ניתנה הודעה מטעם המשיבה מכוח חוק העזר, לפיה המבקש נדרש לסלק גדר ושער חשמלי שהקים סביב המקרקעין (להלן: הודעת הסילוק ). הטעם לסילוק הוא העובדה שהגדר מוצבת בשטח ציבורי פתוח ומונעת את אפשרות הגישה והשימוש בו.

2.

שוכר המקרקעין (להלן: השוכר ) הגיש עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים התוקפת את הודעת הסילוק (עת"מ 22939-03-16; להלן: עתירת השוכר ). עתירה זו נמחקה בהסכמה, משהגיעו הצדדים להסכמה לפיה הודעת הסילוק תיוותר על כנה מלבד קטע גדר מצומצם שצמוד לבית בו מתגורר השוכר.

3.

בשל החשש להסלמה ביטחונית על רקע המצב ששרר באותה העת, התעכבה פעילות האכיפה במקרקעין וחודשה במהלך אוגוסט 2016. לטענתו של העותר, רק בשלב זה נודע לו על פעולות האכיפה המתוכננות ועל כן הגיש השגה למשיבה ביום 10.10.2016. ביום 7.8.2017 פנה ב"כ העותר ליועץ המשפטי לעירייה בטענה כי השגתו לא נענתה, ועל כך השיבה העירייה במכתבה מיום 13.8.2017 כי השגתו מעולם לא התקבלה, וכי בקשתו נדחית בהינתן ההסכמות שהושגו במסגרת עתירת השוכר.

על רקע זה הוגשה עתירתו של המבקש לבית משפט קמא, שנדחתה בפסק דין מפורט ביום 11.3.2018, תוך חיוב המבקש בהוצאות ושכ"ט המשיבה בסך 10,000 ש"ח. בפסק דינו קבע בית משפט קמא כי התביעה נדחית הן על הסף מחמת שיהוי משמעותי בהגשתה והן לגופה, מהטעמים שפורטו בפסק הדין. בתמצית שבתמצית, בית המשפט עמד על כך שחוק העזר חל על המקרקעין, בהיותם שטח פתוח המיועד לשצ"פ, גם בהנחה שמדובר במקרקעין פרטיים כטענת העותר, וכי הגדר נבנתה לאורך עשרות מטרים בשטח בלא בנוי, ויש בגדר ובשער החשמלי כדי למנוע גישה ומעבר לשטח הלא בנוי שמצוי ממערב לגדר.

על פסק דין זה נסב הערעור שהגיש המבקש לבית משפט זה, אליה צורפה בקשתו להורות על עיכוב ביצוע ההריסה עד להכרעה בערעור.

טענות הצדדים

4.

בבקשתו לעיכוב ביצוע, טען המבקש ראשית כי מושא הודעת הסילוק הוא הגדר בלבד, ולא השער החשמלי [על אף שעיון בהודעת הסילוק מראה כי היא מופנית ל"בעל הגדר החשמלי ושער כניסה"]. לדבריו, הריסת הגדר תגרום לנזק דרסטי ובלתי הפיך, מאחר שחצר ביתו תהפוך להיות שטח הפקר אשר כל אדם יוכל לעבור בה. נזק זה גובר, לטענתו, על הנזק האפשרי שעלול להיגרם למשיבה או לציבור מאי-סילוקה של הגדר לעת הזו.

עוד טען המבקש כי סיכויי הערעור גבוהים במיוחד, שכן קביעת בית משפט קמא בנוגע לסמכות מכוח חוק העזר מנוגדת ללשון החוק ולתכליתו. בתמצית ייאמר כי המבקש חזר על טענותיו שהוצגו בהליך דלמטה, וטען כי פעולותיה של המשיבה מבקשות דה-פקטו להפקיע את המקרקעין; כי המקרקעין אינם עונים להגדרת המונח "רחוב", בו מוסמכת המשיבה להורות על הסרת מכשולים מכוח חוק העזר; כי בית המשפט כבל את ידיו מלהפריך את טענת המשיבה לפיה הציבור עשה שימוש במקרקעין בפועל טרם הקמת הגדר; וכי משלא מדובר בהפרות הנוגעות לסדר או לניקיון, אלא לעבודות בנייה, אכיפת הבנייה צריכה להיעשות לפי חוק התכנון והבנייה ולא לפי חוק העזר.

5.

מנגד, טענה המשיבה כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, בשל הקשיים המשמעותיים באכיפת החוק בסביבות המקרקעין, כאשר כל פעולת אכיפה כרוכה בתיאום ובליווי משטרתי הדורשים משאבים ניכרים. לטענתה, מהעובדה כי לאחר ההריסה הקודמת חזר המבקש ובנה מחדש את הגדר והוסיף עליה גדר חשמלית, ניתן ללמוד כי המבקש אינו מורתע מפעולות האכיפה שנעשו עד כה, וכי ככל שינקוף הזמן המבקש ימשיך לבסס בנייתו תוך שינוי המצב הקיים בשטח.

לעניין סיכויי הערעור, טענה המשיבה כי סיכוייו של המבקש נמוכים מאד, וסמכה ידיה על נימוקיו של בית משפט קמא. עוד טענה כי חלק משמעותי מטענותיו נוגעות לטעויות עובדתיות לכאורה של בית משפט קמא – בהן ממעטת ערכאת הערעור ככלל להתערב.

דיון והכרעה

6.

כידוע, על מנת לעמוד באמות המידה הנוגעות למתן עיכוב ביצוע, על המבקש לשכנע כי סיכויי הערעור שהגיש טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו.

בשלב זה, איני רואה לקבוע מסמרות לגבי סיכויי הערעור ודי במאזן הנוחות, שנראה כי אינו נוטה לטובת המבקש.

טענת המבקש כי הריסת הגדר טרם ההכרעה בערעור תגרום לו לנזק "דרסטי ובלתי הפיך" נטענה בעלמא, ומבלי שהובאו לה כל תימוכין או הסברים מספקים. מתיאורו של המערער עולה דווקא כי הנזק שעלול להיגרם לו, אם יימצא כי ערעורו מוצדק, הוא נזק כספי גרידא הנגזר מהצורך להקים מחדש את הגדר והשער. נזק זה הוא בר-פיצוי ואינו מצדיק עיכוב פסק דינו של בית משפט קמא בהיעדר נסיבות מיוחדות. אף אם אהיה נכון להניח, כדבריו של המבקש, כי לנזק זה יתווסף הקושי שבמעבר הציבור בשטחו הבלתי-מגודר (וכאמור, טענה זו הובאה בבקשה בלא הסבר מספק), הרי שמדובר לכל היותר במטרד שאינו מספיק כדי להטות את הכף לטובת קבלת הבקשה.

אין מדובר בפעם הראשונה שהמבקש בונה בשטח המקרקעין בלא קבלת היתרים מראש. זאת, על אף שעל פניו ידע כי יש בכך בעייתיות, משהגדר הקודמת נהרסה על-ידי המשיבה, ככל הנראה זמן קצר בטרם הוקמה הגדר הנוכחית. אף אם היה סבור המבקש כי עומדת לו הזכות לגדר את שטחו, הרי שהדרך לעמוד על זכותו היא באמצעות פניה לקבלת היתר ולא בעשיית דין עצמי, ולאחר מכן פנייה לבית המשפט בניסיון למנוע את השבת המצב לקדמותו.

7.

לאור האמור לעיל, הבקשה נדחית. צו הארעי הזמני שניתן בהחלטתי מיום 22.3.2018 – בטל. המבקש ישא בהוצאות המשיבה בסך 4,000 ₪.