עע"מ 2634/14 נאות דורית בע"מ נ. החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ

1.

בקשה לעיכוב ביצוע מכרז שפרסמה המשיבה (להלן: משכ"ל).

2.

משכ"ל, באישור שר הפנים, פרסמה מכרז מסגרת לאיסוף ופינוי פסולת ברשויות המקומיות. הקבלנים שיזכו במכרז יוכנסו למאגר שמות. בהמשך תוכל כל רשות מקומית לבחור קבלן מתוך המאגר ולהתקשר עמו, ללא צורך בעריכת מכרז מלא נוסף. כמו כן, לצורך פיקוח על עבודתו של הקבלן שייבחר, תוכל הרשות המקומית להזמין שירותי ניהול ממשכ"ל או מכל חברת ניהול אחרת. בעבור עריכת מכרז המסגרת ומתן שירותי הניהול – תנוכה עמלה מן התמורה שתשולם לקבלן.

בעוד מכרז המסגרת בעיצומו הגישו המבקשות, חברות הפועלות בתחום האיסוף והפינוי, עתירה לבית המשפט המנהלי בתל אביב – יפו (עת"מ 34688-03-14, כב' השופט ק' ורדי ). נטען כי במכרז נפלו פגמים רבים ודינו להתבטל. העתירה נדחתה, תוך שבית המשפט המנהלי משיב לטענות השונות בדבר אי-חוקיות המכרז.

על פסק הדין הוגש לבית משפט זה ערעור, ויחד עמו גם הבקשה שלפניי להורות על עיכוב המכרז. נטען על ידי המבקשות כי סיכויי הערעור גבוהים, משום שאופי המכרז והוראותיו סותרים את פסיקות בתי המשפט, את הנחיות היועץ המשפטי לממשלה ואת חוזר מנכ"ל משרד הפנים. עוד נטען שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשות, שהרי אם לא יעוכב המכרז והערעור יתקבל – ירדו לטמיון הכספים שיושקעו בהיערכות להגשת ההצעות למכרז. משכ"ל, מצידה, סבורה כי סיכויי הערעור נמוכים לנוכח פסק דינו המפורט והמנומק של בית המשפט המנהלי. לגישתה, אף מאזן הנוחות איננו נוטה לטובת המבקשות, ועיכוב המכרז עלול לסכל את תכליתו ולפגוע בציבור הרחב.

3.

שניים הם השיקולים העיקריים בבחינת בקשה לסעד זמני: סיכויי הערעור, ומאזן הנוחות. בין שני השיקולים מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", כך שכאשר אחד השיקולים נוטה לטובת מבקש הסעד - ייתכן שניתן להקל בדרישה השנייה (ראו למשל: עע"ם 2598/14 הזימה נ' משטרת ישראל (10.4.2014)).

המבקשות מציגות מלוא החופן טענות כנגד מכרז המסגרת. הטענות נחלקות לשתי קבוצות. בקבוצה הראשונה נכללות טענות נקודתיות כנגד פרטים שונים במכרז. למשל, נטען כי המכרז מתיר לרשות מקומית להזמין שירותים שלא נכללו במכרז. טענות נקודתיות אחרות עוסקות באופציה שניתנה לרשות המקומית לרכוש בעתיד שירותי ניהול ופיקוח. כך, המכרז איננו מבהיר שהרשות המקומית זכאית שלא לרכוש שירותים אלו; אין הפרדה בין העמלה שתשלם הרשות תמורת שירותי הניהול לבין העמלה שתשלם תמורת עריכת מכרז המסגרת; העמלה שנקבעה גבוהה מן הראוי; ולמשכ"ל הוענק יתרון בלתי הוגן על פני חברות אחרות באספקת שירותי הניהול. בקבוצה השנייה מצויות טענות כלליות. נטען כי המכרז איננו מתחשב בהבדלים בין עבודות האיסוף והפינוי במקומות שונים בארץ. המכרז אף יפגע בתחרות בשוק האיסוף והפינוי, ויותיר בענף רק מספר קטן של קבלנים גדולים.

במסגרת הדיונית הנוכחית, דהיינו: בקשה לעיכוב ביצוע, אין מקום כמובן להכריע סופית באשר לנכונות הטענות. הדברים יתבררו לגופם במסגרת הדיון בערעור. השאלת הרלבנטית היא סיכויי הערעור, כפי שהם נראים בעת הזו. כאמור, חלק הארי מן הטענות – הקבוצה הראשונה - מופנה כנגד פרטים שונים במכרז. על פני הדברים, ומבלי לקבוע מסמרות, נראה כי לפחות חלק מן ההשגות שהעלו המבקשות לא נטענו בעלמא. ברם אף בהנחה כי אחת או יותר מן הטענות תתקבל, יש לשאול שאלה נוספת והיא – האם מדובר בפגמים היורדים לשורש המכרז, עד שלא ניתן לרפאם אלא באמצעות ביטול המכרז כולו. עם כל הזהירות, לא השתכנעתי כי זהו בהכרח המצב. יוזכר גם כי, על פני הדברים, חלק נכבד מהטענות איננו מצביע בהכרח על פגיעה במבקשות עצמן, אלא נוגע למישור היחסים שבין הרשות המקומית לבין משכ"ל.

כאמור, הקבוצה השנייה של טענות תוקפת את הרעיון המכונן של המכרז. אף בכך אינני מכריע באופן סופי. אומר רק כי נראה ש המכרז – אשר מתקיים מזה מספר שנים - מתייחס למגוון רחב של שירותים, לרבות הבחנה בין מחוזות והיבטים נוספים. יוזכר גם כי הרשות המקומית איננה חייבת להיעזר במאגר השמות, וכן שכל הליכי המכרז מותנים באישור שר הפנים ונתונים לפיקוח המשרד. לא ניתן אף לשלול את הטענה כי מכרז המסגרת נועד דווקא להגביר את התחרות בענף. כך או כך, סבורני כי סיכויי הערעור אף בהיבט זה אינם גבוהים דיים, במידה שעשויה הייתה להצדיק היענות לבקשה לעיכוב ביצוע.

בבחינת מאזן הנוחות, נראה כי הפגיעה הפוטנציאלית במבקשות היא כספית במהותה. החשש מתמקד בכספים שיהא עליהן להשקיע בהיערכות למכרז. יודגש כי עסקינן במכרז מסגרת, שנועד רק להכשיר את הדרך לקראת התקשרות פרטנית של רשות מקומית עם קבלן ספציפי. הנה כי כן, אף לשיטת המבקשות - לא נראה שמדובר בחשש לנזק בלתי-הפיך. מן העבר האחר, היה ויעוכב המכרז – ייאלצו הרשויות המקומיות לצאת במכרזים עצמאיים, או לחלופין לשמר את המצב הקיים ולהמשיך בהתקשרות עם הקבלנים הנוכחיים. תוצאה כזו תסכל במידה רבה את תכלית המכרז - לחסוך עלויות לרשויות המקומיות ולשפר את יכולת המיקוח שלהן. בהקשר זה יש להבהיר כי במכרז שנוגע לרשויות מקומיות - שיקולי מאזן הנוחות אינם שייכים למבקשות ולמשיבה בלבד. גם קולו של האינטרס הציבורי צריך להישמע, גם אם לאו דווקא בעוצמה זהה לזה של הצדדים בערעור. בענייננו, האינטרס הציבורי עלול להיפגע כתוצאה מעיכוב המכרז.

כשם שהמכרז הנידון איננו שגרתי, המסגרת הדיונית איננה שגרתית. כך גם ההכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע. אל לבית המשפט להכריע בהכרח לטובת הצד שנראה בשלב זה כי הסיכוי שעמדתו תתקבל בערעור – גבוה יותר. יש לתור אחר תוצאה שמבוססת ככל שניתן על בחינת האינטרסים המעשיים של שני הצדדים.

סיכומו של דבר, בבחינה משולבת של סיכויי הערעור ומאזן הנוחות, סבורני כי התוצאה הראויה היא דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע. לא נראה שהנזק אשר עלול להיגרם למבקשות הוא בלתי-הפיך, או למצער עולה על הנזק שעלול להיגרם למשכ"ל ולצדדים שלישיים – תושבי הרשויות המקומיות - היה ויעוכב המכרז. אף לא נראה על פני הדברים שהסיכוי לביטול המכרז בשל הפגמים הנטענים גבוה במידה כזו שתצדיק היעתרות לבקשה. המועד האחרון להגשת המכרז טרם הגיע. המבקשות הן אשר רוצות לעכב את המכרז. נדמה כי בנסיבות העניין מוטב לאפשר למכרז להימשך, תוך שמירת טענותיהן של המבקשות אף אם תגשנה הצעות, מאשר להורות על עיכוב המכרז כולו.

4.

לנוכח האמור, הבקשה נדחית. המבקשות יישאו בהוצאות המשיבה בסך 15,000 ₪.