עע"מ 2970/22 בית חם תורה עם דרך ארץ נ. משרד הרווחה והבטחון החברתי

לפניי בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופטת ד' כהן-לקח ), מיום 15.4.2022, בעת"מ 38256-08-21. הבקשה מכוונת להקפאת תוצאות מכרז פומבי שעניינו "הפעלת מרכזי טיפול אזוריים לילדים בני נוער נפגעי פגיעות מיניות, במחוז הצפון, מחוז המרכז ומחוז ירושלים" (להלן: המכרז ).

הרקע לבקשה

1.

המשיב 1, משרד הרווחה והביטחון החברתי (להלן: המשיב ), פרסם בחודש ינואר 2021 את המכרז שעניינו הפעלת ששה מרכזי טיפול אזוריים בילדים ובבני נוער נפגעי פגיעות מיניות ברחבי הארץ. עניינה של הבקשה דנן בתוצאות המכרז להפעלת מרכז טיפול אזורי בעיר בני ברק (אותו מפעילה כיום המבקשת). במהלך בדיקת ההצעות שהוגשו, הבחינה ועדת המכרזים של המשיב כי בהצעתה של המשיבה 2, עלם – עמותה לנוער במצבי סיכון (להלן: עלם ), חסרים 11 מתוך 23 הנספחים שנדרש לצרפם להצעה לפי תנאי המכרז. בעקבות זאת, פנתה ועדת המכרזים לעלם כדי שזו תגיש את הנספחים החסרים. הנספחים הושלמו על-ידי עלם, ולאחר הגשתם הכריזה ועדת המכרזים על עלם כזוכה במכרז. המבקשת דורגה כ"כשיר שני".

2.

לאחר פרסום תוצאות המכרז, פנתה המבקשת לוועדת המכרזים במספר השגות שהופנו נגד זכייתה של עלם בהפעלת המרכז בעיר בני ברק. המבקשת הלינה בהשגותיה על כך שניתנה לעלם האפשרות להשלים את הנספחים החסרים בהצעתה לאחר המועד האחרון שנקבע להגשת הצעות במכרז. עוד טענה כי הנספחים שהושלמו הוגשו בצורה לא תקינה, שכן עלם לא חתמה עליהם כנדרש. בעקבות הטענה האחרונה, פנתה ועדת המכרזים לעלם לצורך השלמה נוספת, ועלם הגישה מחדש את הנספחים כשהם חתומים כדבעי.

3.

ועדת המכרזים דחתה את השגותיה של המבקשת נגד זכייתה של עלם במכרז. ועדת המכרזים קבעה בהחלטתה, כי הפגמים עליהם הצביעה המבקשת הם פגמים טכניים במהותם, שתיקונם לא הפר את עקרון השוויון. כן ציינה כי המדיניות העקבית הנהוגה אצל המשיב היא לאפשר השלמת מסמכים ותיקון של פגמים טכניים, לפיכך, אי-מתן אפשרות לתיקון והשלמות במקרה דנן הייתה מובילה לפגיעה בעקרון השוויון. עוד נקבע בהחלטה, כי הנספחים שהושלמו עניינם בהצהרות דקלרטיביות, המעידות על המצב הקיים בעת הגשת ההצעה, וכי אין בהשלמתם בדיעבד כדי לזכות את עלם בניקוד כלשהו שהוביל לשיפור הצעתה. באשר לטענת המבקשת נגד תקינות החתימות של עלם – קבעה ועדת המכרזים כי מדובר בפגם טכני שתוקן לאחר פנייתה לעלם.

ההליך בבית המשפט המחוזי

4.

ביום 17.8.2021 הגישה המבקשת עתירה מנהלית, ובגדרה ביקשה מבית המשפט המחוזי להורות על פסילת הצעתה של עלם מחמת הפגמים שדבקו בה לטענתה. המבקשת ביקשה בעתירתה כי בית המשפט המחוזי יורה על בטלות החלטותיה של ועדת המכרזים, אשר הכשירה בדיעבד, פעמיים, את הצעתה של עלם, וכן כי יכריז על המבקשת כזוכה במכרז להפעלת המרכז בעיר בני ברק. לצד העתירה הוגשה בקשה לצו ביניים, ולפיו יורה בית המשפט המחוזי למשיב לא להתקשר עם עלם עד להכרעה בעתירה.

5.

בהחלטתו מיום 18.11.2021, קיבל בית המשפט המחוזי את הבקשה למתן צו ביניים. בית המשפט המחוזי נימק את החלטתו בכך, שאין מדובר במכרז סטנדרטי למתן שירותים, שכן ענייננו בשירותים בתחום טיפולי רגיש שניתן לאוכלוסיית יעד פגיעה (ילדים ובני נוער נפגעי פגיעות מיניות). נקבע כי עבור אוכלוסייה זו יציבות ומיעוט שינויים דרסטיים הם קריטיים לצורך מתן טיפול אפקטיבי. בית המשפט נסמך בהחלטתו, בין היתר, על עמדת המשיב, שהודיע כי הגם שלשיטתו דין העתירה להידחות לגופה, אין בכוונתו להחליף את נותן השירותים הנוכחי – המבקשת – עד להכרעה בעתירה, זאת מפאת הצורך להגן על מקבלי השירות מפני סיכון של החלפה כפולה.

6.

בפסק דינו מיום 15.4.2022 דחה בית המשפט המחוזי את העתירה של המבקשת. בתמצית, קבע בית המשפט המחוזי, כי חרף הפגמים שדבקו בהצעתה של עלם, אין מקום להתערב בשיקול הדעת המסור לוועדת המכרזים במקרה דנן, שכן הן פסילת הצעתה של עלם והן השלמת החסר בדיעבד – מצויות בתוך מתחם הסבירות, כך ששתיהן בגדר אפשרויות לגיטימיות שבסמכות ועדת המכרזים. בתוך כך צוין, כי תיקון הפגמים בהצעתה של עלם לא יצר מרחב תמרון פסול או פגיעה בתחרות מול מציעים אחרים, ומאחר שהחלטת ועדת המכרזים מצויה בתוך מתחם הסבירות אין מקום להתערב בה.

טענות הצדדים

7.

בבקשה שלפניי טוענת המבקשת כי סיכויי הערעור גבוהים. לגישתה, שגה בית המשפט המחוזי בתיאור המסגרת הנורמטיבית שחלה על נסיבות העניין. לטענתה, בית המשפט המחוזי התעלם מההלכה הנוהגת אשר מכתיבה לוועדת המכרזים מדיניות קשיחה וקפדנית, הדורשת הקפדה יתרה על דרישות המכרז. יישום מדיניות זו בנסיבות העניין מוביל, לשיטתה, לפסילת הצעתה של עלם ולזכייתה של המבקשת במכרז, לא כל שכן בשים לב לריבוי הפגמים שנפלו בהצעתה של עלם, וליתרון הפסול שנוצר לה על פני יתר המציעים. עוד טוענת המבקשת, כי המסמכים שהושלמו על-ידי עלם נושאים אופי קונסטיטוטיבי, ומכאן שנפל בהצעתה פגם מהותי, שלא ניתן לאפשר את תיקונו בדיעבד.

8.

אשר למאזן הנוחות טוענת המבקשת, כי זה נוטה באופן מובהק לטובתה. כך לטענתה, ככל שהערעור יתקבל, האוכלוסייה הרגישה אשר מקבלת את השירותים מושא המכרז, עשויה להיפגע כתוצאה מהחלפה תכופה של הגורם הטיפולי שמספק את השירותים. מכאן שקיים אינטרס ציבורי ראשון במעלה למנוע פגיעה זו. עמדה זו תואמת, לטענתה, את העמדה שהוצגה על-ידי המשיב עצמו, בשתי הזדמנויות שונות, במסגרת ההליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי. עוד טוענת המבקשת כי לאור רגישותם של השירותים מושא המכרז, ונוכח הרצון למנוע פגיעה נוספת בילדים המקבלים שירותים אלה, קיים חשש ממשי לכך שאי-קבלת הבקשה תוביל לאיונו של הערעור. לעומת זאת, לא יהא בעיכוב תוצאות המכרז כדי לגרום לעלם כל נזק, שכן הדבר יוביל, לכל היותר, לדחייה לא משמעותית של ההתקשרות עמה ולהמשך ההתקשרות עם המבקשת לתקופה קצובה, כאשר משך ההתקשרות עם עלם ממילא יהיה כקבוע במכרז.

9.

מנגד, המשיב טוען כי דין הבקשה להידחות משסיכויי הערעור אינם נחזים להיות גבוהים ומשמאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשת. המשיב סומך ידו על פסק הדין של בית המשפט המחוזי, שלדבריו ערך בחינה מעמיקה של כל הפגמים שנפלו בהצעת עלם, ומצא כי אין במי מהם, במובחן ובמצטבר, כדי לפגוע בתחרות ובשוויון באופן שמצדיק התערבות בהחלטתה של ועדת המכרזים. אשר למאזן הנוחות טוען המשיב, כי כיום, בשונה מהעמדה שנמסרה בהליך דלמטה, הוא סבור כי טובת הטיפול מצדיקה את קידום ההתקשרות עם עלם. כך לטענת המשיב, המשך הפעלת המרכז על-ידי המבקשת תקופה ארוכה לאחר החלטת ועדת המכרזים, ולאחר שניתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי, כרוכה בחוסר ודאות של אנשי הצוות של המבקשת, המודעים לקיומם של ההליכים דנן. חוסר ודאות זה עלול לגרום, לגישתו של המשיב, לפגיעה ביציבות שירותי הטיפול הניתנים מכוח המכרז, ואף לירידה באיכות השירות. עוד נטען, כי משניתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי, החשש מפני החלפה כפולה הצטמצם ולכן אין מניעה להתחיל בהעברת ההתקשרות לעלם. המשיב הוסיף ועמד על ההלכה הפסוקה, ולפיה כאשר עסקינן במכרז למתן שירותים, אין מקום למתן סעדים זמניים ועיכוב ביצוע של פסק הדין.

עלם הצטרפה בתגובתה לטענות המשיב, הן לעניין סיכויי הערעור, הן לעניין מאזן הנוחות, תוך שהיא סומכת ידיה על פסק הדין שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי. עלם הדגישה בתגובתה, כי לגישתה נגרם לה עוול של ממש משחלפו כעשרה חודשים מאז שהתקבלה הודעת ועדת המכרזים בדבר זכייתה במכרז, ובמשך כל התקופה האמורה נשללה ממנה הזכות לממש את זכייתה.

דיון והכרעה

10.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל, במובן זה שההתקשרות עם עלם לא תקודם עד להכרעה בערעור.

11.

הלכה מושרשת וידועה היא, כי בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור על פסק דין בעתירה מנהלית תיבחן על-פי הכללים החלים במשפט האזרחי , בהם הכלל לפיו הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה עליה מערערים (ראו: תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000; עע"ם 3655/17 אגוד בתי אבות ודיור מוגן בישראל נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות , פסקה 10 (26.6.2017); עע"ם 5924/21 חברת א.ב. שירותי תעופה בע"מ נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ , פסקה 8 (5.9.2021)). בהקשר זה ידוע, כי בית המשפט ייעתר לבקשה למתן סעד זמני, כאשר הוכח לפניו שסיכויי הערעור טובים, וכי מאזן הנוחות במתן הסעד הזמני נוטה לטובת המבקש, במובן זה שאם תידחה בקשתו ייגרם לו נזק בלתי הפיך

(ראו לדוגמא: עע"ם 3616/14 עידנים (נעם אשכנזי) עבודות ציבוריות בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו - ועדת המכרזים , פסקה 6 (24.6.2014); עע"ם 555/16 י.ח.

דמרי בניה ופיתוח בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל , פסקה 4 (1.3.2016)). בין שני התנאים המצטברים הללו מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", אך אמת המידה העיקרית מתמקדת בשיקולי מאזן הנוחות (ראו: עע"ם 2638/12 רשות שדות התעופה בישראל נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ , פסקה 5 (1.4.2012); עע"ם 4977/14 גדות תעשיות ביוכימיה בע"מ נ' הממונה כהגדרתו בחוק אוויר נקי – המשרד להגנת הסביבה , פסקה 10 (18.8.2014) ).

12.

מבלי לנקוט עמדה בכל המתייחס לסיכויי הערעור, סבורני כי בחינת מאזן הנוחות במקרה דנן מוליכה למסקנה, ולפיה יש להיעתר לבקשת המבקשת ולהורות על מתן הסעד הזמני עד להכרעה בערעור. זאת, מאותם הטעמים בגינם ניתן צו הביניים בערכאה קמא. כזכור, בהליך שהתנהל לפני בית המשפט המחוזי, תמך המשיב במתן הצו, הגם שסבר שדין העתירה להידחות. בתגובתו לבקשה לצו ביניים ציין המשיב, כי למרות שמדובר במכרז למתן שירותים, שאין מקובל ליתן בו צו ביניים, הרי שבענייננו לא מדובר במכרז סטנדרטי למתן שירותים, כי אם במתן שירותים "בתחום טיפולי רגיש , עבור אוכלוסייה פגיעה ביותר" . בהקשר זה הובהר, כי יציבות המערכת ומיעוט שינויים דרסטיים הם קריטיים עבור טיפול אפקטיבי באוכלוסייה זו, וכן כי כל החלפת ספק יוצרת עבורה טלטלה משמעותית שעלולה לגרום לנזק. על רקע הדברים האמורים, הודיע המשיב שאין בכוונתו לקדם את ההתקשרות עם עלם עד להכרעה בעתירה. עוד ציין המשיב, כי הנזק הצפוי לעלם עקב הקפאת ההתקשרות עמה אינו גדול ולבטח שאינו בלתי הפיך, שכן ככל שהעתירה תידחה, תקופת ההתקשרות עם עלם תימנה החל מיום החתימה על החוזה עמה. על עמדה זו חזר גם בתגובה שהגיש לבית המשפט המחוזי ביום 10.11.2021.

13.

אכן, מתגובת המשיב לבקשה שלפניי עולה, כי חל שינוי בעמדת המשיב ביחס להמשך ההתקשרות עם המבקשת בתקופת הערעור. עם זאת, לא שוכנעתי כי נס לחם של הטעמים האמורים ודומה כי אלה טובים גם כיום. יוסף לאמור כי הן מן הבקשה והן מתגובת המשיב עולה, כי ההתקשרות עם המבקשת הוארכה לאחרונה לעוד מספר חודשים (ראו המבוא לבקשה), בין היתר, לצורך התארגנות עלם להפעלת המרכז, וכי בכוונת המשיב להאריכה לפרק זמן נוסף (ראו: פסקאות 23, 34 ו-37 לתגובת המשיב).

סוף דבר : הבקשה מתקבלת, במובן זה שההתקשרות עם עלם לא תקודם עד להכרעה בערעור.

הערעור ייקבע לדיון לפני הרכב בהקדם, בכפוף לאילוצי יומן.

בנסיבות העניין, איני עושה צו להוצאות.