עע"מ 3312/18 אשל עכו-זהר נ. ועדת ערר מחוזית לתכנון בניה בתל אביב יפו

1.

לפניי בקשה "דחופה" למתן סעד זמני בערעור (הגם שהיא הוכתרה אף כבקשה לעיכוב ביצוע פסק דין), שבמסגרתה מבוקש כי בית המשפט יורה על מתן צו ארעי לעיכוב ההיתר לשימוש חורג שניתן למשיבים 4 ו-5 להפעלת גן ילדים בדירה שממוקמת בבניין בתל אביב (להלן: הבקשה ).

במסגרת פסק דין מיום 15.4.2018 ( עת"מ 40469-12-17, כבוד השופטת העמיתה י' שטופמן ) דחה בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים , עתירה שהגישו המבקשים כנגד החלטת ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב (להלן: פסק הדין ו- ועדת הערר , בהתאמה). בית המשפט קבע כי אין הצדקה להתערב בהחלטת ועדת הערר (שלא מצאה לשנות מהחלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו (להלן: הוועדה המקומית )); ובהתאם לכך, ההיתר לשימוש חורג להפעלת גן ילדים שהוענק למשיבים 4 ו-5 נותר על כנו.

תמצית הרקע העובדתי הדרוש לעניין

2.

במרכז הבקשה ניצב סכסוך משפטי מסועף בין המבקשים לבין המשיבים 4 ו-5, בעניין הפעלת גן ילדים בבניין ברחוב תל חי בתל אביב (להלן:

הבניין ו- גן

הילדים או הגן , בהתאמה ). המבקשים הם הבעלים של חמש מתוך שבע דירות בבניין (להלן: המבקשים ); בעוד המשיב 4 הוא הבעלים של דירת מגורים בקומת הקרקע של הבניין, והמשיבה 5 היא השוכרת של הדירה האמורה שמבקשת להפעיל בה את גן הילדים (להלן: הבעלים , הדירה ו- הגננת , בהתאמה). הבעלים והגננת, שמיוצגים יחד בהליך זה, יכונו יחדיו – המשיבים .

עם השכרת הדירה לגננת, במועד שלא הוברר, החל לפעול בה גן הילדים; ומשנודע הדבר למבקשים, בשנת 2015, הם ניסו למנוע את הפעלתו. משנסיונות אלה לא צלחו, הגישו המבקשים תביעה לבית משפט השלום בתל אביב-יפו שבמסגרתה ביקשו צו מניעה שיורה על סגירת גן הילדים וכן צו עשה שיורה על החזרת המצב לקדמותו; זאת על יסוד הטענה שפעילות גן הילדים גורמת להם מטרד קשה ובהינתן שהגן פועל ללא היתר. נוסף על כך, הגישו המבקשים בקשה למתן סעד זמני שימנע את הפעלת גן הילדים באופן מיידי (ת"א 46975-06-15). במסגרת ההליך הגיעו הצדדים לידי הסכמה שייתרה את הדיון בבקשה למתן סעד זמני, שבהתאם לה החל מתחילת שנת הלימודים העוקבת, בספטמבר 2015, יוצא צו מניעה האוסר על הפעלת גן הילדים בדירה; תוך שהובהר כי הבעלים (המשיב 4) רשאי לעתור בכל עת לביטולו של הצו, או לצמצום היקפו, במידה שיחול שינוי נסיבות משמעותי ורלוונטי (להלן: צו המניעה ). הסכמות אלו קיבלו תוקף של החלטה ביום 14.7.2015 (כבוד השופט א' צימרמן ). בהתאם לצו המניעה, גן הילדים אינו פועל מראשית חודש ספטמבר 2015.

3.

במקביל להליך שהתנהל בבית משפט השלום, שכבר עתה יובהר כי עודנו תלוי ועומד, הגישה הגננת ביום 9.8.2015 בקשה לוועדה המקומית לקבלת היתר לשימוש חורג לשם הפעלת גן הילדים (להלן: הבקשה להיתר ) . ביום 30.3.2016 ניתן היתר כמבוקש לתקופה של חמש שנים בכפוף לתנאים מגבילים; ועם זאת ביום 11.9.2016 התקבל ערר על החלטה זו, על יסוד החשש שפעילות גן הילדים תגרום לבעיות תחבורה ברחוב. הגננת הגישה עתירה מנהלית נגד החלטת ועדת הערר, ואולם זו נמחקה בהסכמה בהחלטה מיום 8.2.2017 (כבוד השופט ש' שוחט , עת"מ 12325-11-16; להלן: העתירה הראשונה ). במסגרת החלטה זו נקבע כי הוועדה המקומית תשוב ותבחן את הבקשה בהתאם ל"תכנית למסגרות חינוכיות לגיל הרך תא/4053" שפורסמה למתן תוקף בין לבין, שתכליתה לאפשר שימוש ופעילות מסגרות חינוך לגיל הרך בייעודי קרקע שונים ברחבי העיר תל אביב, וזאת על רקע מחסור משמעותי במסגרות כאלה בעיר

(להלן: תכנית

4053 או התכנית ).

בהתאם להחלטה זו, עלתה הבקשה להיתר לדיון חוזר בוועדה המקומית, וביום 5.4.2017 לאחר שקיימה סיור במקום החליטה הוועדה לשוב ולאשרה; ובדיון משלים מיום 26.7.2017 חזרה ואישרה החלטה זו. המבקשים לא השלימו עם החלטת הוועדה המקומית והגישו ערר לוועדת הערר; ואולם זו הפעם החליטה הוועדה, ביום 23.10.2017, לדחות אותו. בהחלטת ועדת הערר נקבע כי לאחר שהתרשמה באופן בלתי אמצעי מהאזור שבו ממוקם הבניין, ובמיוחד לנוכח עמדת הגורמים המקצועיים הרלוונטיים, היא שוכנעה כי החלטת הוועדה המקומית סבירה ואין מקום להתערב בה. בהקשר זה צוין כי פעילות הגן לא תביא לחסימה מלאה של התנועה ברחוב ועל כן אין מניעה לאשר את ההיתר בכפוף למגבלות שנקבעו בהחלטת הוועדה המקומית; ובכפוף לכך שבחלוף שנה ממועד מתן ההיתר יבחן אגף התנועה את השלכות פעילות הגן על המצב התחבורתי ברחוב ויאשר כי לא חל שינוי בעמדתו והמלצותיו (להלן: ההחלטה השנייה של ועדת הערר ). עתירת המבקשים נגד ההחלטה השנייה של ועדת הערר נדחתה על ידי בית משפט לעניינים מנהליים ביום 15.4.2018 (להלן: העתירה השנייה ), ופסק דין זה הוא שעומד במוקד הערעור שהוגש והבקשה שצורפה לו.

4.

למען תהא התמונה שלמה, יוער כי בחודש נובמבר 2017, לאחר שהתקבלה ההחלטה השנייה של ועדת הערר, הגיש הבעלים בקשה לביטול צו המניעה הזמני שניתן על ידי בית משפט השלום (שהוצא כזכור ביום 14.7.2015 על יסוד ההסכמות שאליהם הגיעו הצדדים). ויוער כי בקשה קודמת לצמצום היקף צו המניעה, נדחתה בהחלטה מיום 18.11.2015 (כבוד השופט א' צימרמן ). הדיון בבקשה עוכב בהסכמת הצדדים עד לאחר שיינתן פסק דין בעתירה שהוגשה לבית משפט לעניינים מנהליים; וביום 17.5.2018 נקבע כי החלטה בבקשת הבעלים תתקבל לאחר שתינתן הכרעה בבקשה למתן סעד זמני שלפניי.

פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים

5.

בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את העתירה וקבע כי ההחלטה השנייה של ועדת הערר היא החלטה סבירה שאין מקום להתערב בה.

בגדרי פסק הדין נדרש בית המשפט לשאלה אם ההיתר לשימוש חורג עומד בהוראות תכנית 4053 ובכלל זאת בסעיף 6.4 לתקנון התכנית שלפיו : "שימוש בחצר הממוקמת בתחום הרכוש המשותף או בחצר המדרגות יהיה מותנה בהסכמת כל הבעלים " (ההדגשה שלי-ע'ב'). בהקשר זה נקבע כי הכניסה לגן הילדים אינה דרך חדר המדרגות, אלא באמצעות שביל גישה נפרד; וכי על אף שמדובר ברכוש משותף לא נדרש לקבל את הסכמת כל בעלי הדירות לשימוש בו, כטענת המבקשים. בית המשפט קבע כי הפרשנות שהמבקשים מייחסים להוראת סעיף 6.4 איננה סבירה, שכן היא עלולה לרוקן מתוכן את מטרת התכנית ולהגביל את תחולתה רק לדירות שבהן קיים שביל גישה שהוא בבעלות בלעדית של מבקש ההיתר. בית המשפט הוסיף ודחה טענות נוספות של המבקשים לעניין עמידת הבקשה להיתר בתנאי התכנית. עוד קבע בית המשפט כי לא נפל פגם בהליך שקיימה הוועדה המקומית לבחינת הבקשה להיתר, וכי החלטתה התקבלה בהליך מנהלי תקין וסביר. כן ציין בית המשפט כי המבקשים לא הוכיחו מהי הפגיעה הקניינית שתיגרם להם כתוצאה מהפעלת גן הילדים; וכי מכל מקום האינטרס הציבורי שבפתיחת גן ילדים גובר על הפגיעה הקניינית הנטענת. בהינתן האמור, הורה בית המשפט על דחיית העתירה וקבע כי ההיתר יוצא לתקופה של שנה, שבמהלכה יבחן אגף התנועה את השלכות פעילות הגן על המצב התחבורתי, כמפורט בהחלטה השנייה של ועדת הערר.

יצוין כי עוד בראשיתו של ההליך ביקשו המבקשים צו ביניים שימנע את מתן ההיתר לתקופת בירור העתירה השנייה; וביום 17.1.2018 נעתר בית המשפט לעניינים מנהליים לבקשתם (סגן הנשיא ק' ורדי ). למען הסר ספק, יובהר כי בפסק הדין צוין כי אין עוד מקום לעכב את מתן ההיתר לתקופת זמן נוספת.

הטענות בבקשה

6.

המבקשים טוענים כי במצב שלא יעוכב מתן ההיתר, ייפתח הרישום לגן הילדים כבר לשנת הלימודים הקרובה, שתחל בחודש ספטמבר 2018. נטען כי במצב שבו גן הילדים יחל לפעול לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו ככל שהערעור יתקבל, מאחר שסגירת פעילות הגן במהלך השנה תותיר את הילדים (והוריהם) ללא קורת גג חינוכית. על יסוד האמור, טוענים המבקשים כי מתן הסעד הזמני חיוני על מנת לאפשר את בירור הערעור שהוגש על ידם; וכדי למנוע שינוי של המצב העובדתי שיסב להם נזקים כספיים ונזקים בלתי הפיכים. אשר לסיכויי הערעור, המבקשים מפרטים ליקויים ופגמים רבים שנפלו לשיטתם הן בפסק הדין הן בהליך המנהלי שקדם לו. טענתם העיקרית של המבקשים היא שהוועדה המקומית לא קיימה דיון מחדש בבקשה ואף לא דנה בבחינת עמידתה בהוראות תכנית 4053, כפי שנקבע שעליה לעשות בעתירה הראשונה; ותחת זאת התמקדה רק בבחינה חוזרת של הנושא התחבורתי. עוד סבורים המבקשים כי שגה בית המשפט בקביעתו כי ההיתר תואם את תכנית 4053, וכי יש לקביעתו האמורה השלכות רוחב על האופן שבו תפורש התכנית בעתיד. בתוך כך חוזרים המבקשים על הטענה כי לנוכח הוראות התכנית היה על הגננת לקבל את הסכמת כל בעלי הדירות לשימוש ברכוש המשותף, בין בחדר המדרגות ובין בשביל הגישה. בהקשר זה מחדדים המבקשים כי ההיתר מציין שהכניסה לגן הילדים תיעשה דרך חדר המדרגות ואין כל החלטה או מסמך שקובעים אחרת. כן מונים המבקשים ליקויים נוספים שנפלו לשיטתם בהליך מתן ההיתר, ובתוך כך שלא ניתנה להם זכות טיעון כדין.

7.

משיבים 2 ו-3, הוועדה המקומית ו-ועדת המשנה שלה (למען הנוחות – בהתייחסי להלן לוועדה המקומית, גם ועדת המשנה במשמע), סבורים כי הבקשה אינה עומדת באמות המידה למתן סעד זמני בערעור, ומשכך יש לדחותה. הוועדה המקומית מדגישה כי זו הפעם השישית שבה מגיע העניין לכדי בירור משפטי, וכי בערעורם שבים המבקשים על טענות שנדחו זה מכבר על ידי הערכאות השונות. לגופם של דברים נטען כי הבקשה להיתר תואמת את תכנית 4053. עוד מדגישה הוועדה המקומית כי ההיתר ניתן לתקופה של שנה בלבד שבמהלכה יבחן אגף התנועה את השלכות פעילות הגן על המצב התחבורתי, וזאת במטרה לאזן בין האינטרסים של הצדדים; וגם בכך יש כדי להחליש את סיכויי הערעור. ביחס למאזן הנוחות סבורה הוועדה כי זה נוטה לדחיית הבקשה, שכן האינטרס הציבורי לפתיחת גני ילדים בעיר תל אביב גובר על האינטרס הפרטי של המבקשים, שממילא ניתן לפיצוי. יצוין כי ועדת הערר (המשיבה 1) ביקשה שלא לנקוט עמדה ביחס לבקשה למתן סעד זמני, ומבלי לגרוע מעמדתה לגופן של הטענות בערעור.

המשיבים (כאמור, משיבים 4 ו-5) טוענים כי המבקשים עושים ככל שביכולתם לדחות את פתיחת גן הילדים על אף שהתקבלו כל ההיתרים המתחייבים על פי דין; חרף העובדה שחלפו שנתיים של התדיינויות משפטיות; וכי התנהלותם אף עולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט. המשיבים מוסיפים ומציינים כי בחודש ינואר 2018 פתחו המבקשים בהליך נוסף (שלא צלח) אצל המפקחת על הבתים המשותפים שבמסגרתו ביקשו פעם נוספת למנוע את פתיחתו של הגן מטעמים שונים; וכי המבקשים כולם, למעט המבקשת 1, כלל אינם מתגוררים בבניין נושא המחלוקת ומשכירים את הדירות שבבעלותם. עוד מציינים המשיבים כי הרישום לגני הילדים החל כבר בחודש מרץ, וכי קבלת הבקשה תביא לכך שפתיחת גן הילדים תתעכב בשנת לימודים נוספת – דבר שיסב לגננת נזק כבד (כמי שמשלמת כל העת שכר דירה לבעלים), וכן לציבור ההורים בהינתן המחסור הקיים במסגרות לגיל הרך בתל אביב. ובהקשר זה מציינים המשיבים כי לאחר שניתן פסק הדין, בחודש אפריל 2018, הודיעה הגננת להורי הילדים שהגן עתיד להיפתח לפעילות בשנה הבאה. המשיבים טוענים כי משעמדו בכל התנאים ומשההיתר נבדק בקפידה על ידי ערכאות תכנוניות ומשפטיות פעמים רבות, הרי שסיכויי הערעור נמוכים; וכי בכל מקרה אין לבחון את ההחלטות האחרונות של ועדות התכנון במנותק מההחלטות הראשונות שהתקבלו על ידן. עוד מדגישים המשיבים כי הכניסה לגן תיעשה דרך שביל הגישה ולא דרך חדר המדרגות, ומעירים כי ממילא עסקינן בשטח המצוי בשימוש תדיר של שליחים, דוורים ואורחים; וכן של עובדים של חברה אחרת הממוקמת בבניין.

דיון והכרעה

8.

שתיים הן אמות המידה לבחינת בקשה למתן סעד זמני בערעור: סיכויי הערעור להתקבל ומאזן הנוחות בין הצדדים. היחס הנוהג בין שני שיקולים אלה הוא של "מקבילית כוחות", אולם ככלל השיקול המכריע בין השניים הוא מאזן הנוחות ( עע"מ

6441/17 המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ נ' עיריית באר שבע , פסקה 11 (23.8.2017);

עע"מ 1113/18 חנן נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה והבטיחות בדרכים , פסקה 9 (29.3.2017);

עע"מ 7753/15 חינוך ומסורה נ' מדינת ישראל - משרד הרווחה והשירותים החברתיים , פסקה 8 (3.12.2015)). הלכה היא כי הנטל בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור כבד מן הנטל בערכאה הדיונית שכן " דחיית העתירה משנה את נקודת האיזון בין האינטרסים המנוגדים של בעלי הדין במובן זה שנוכח דחיית העתירה ניתן לכאורה להניח כי העתירה אינה מבוססת ויש ליתן לזוכה ליהנות מפירות זכייתו " ( עע"מ 1182/16 בן משה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה – מחוז מרכז , פסקה 7 (13.3.2016)). אקדים ואומר כי בעניינו שיקול מאזן הנוחות מטה את הכף לטובת דחיית הבקשה. ואבאר.

9.

מאזן הנוחות . מאחר שהרישום לגני הילדים לשנת הלימודים הבאה החל זה מכבר, משמעות קבלת הבקשה היא "סתימת הגולל" על האפשרות שגן הילדים יפתח שעריו בחודש ספטמבר 2018; זאת חרף העובדה שהמשיבים עברו כברת דרך משמעותית, שלא לומר מסכת ייסורים, עד שניתן להם ההיתר המיוחל להפעלת הגן. ויוזכר כי המשיבים פועלים מזה שנתיים וחצי לקבלת היתר להפעלת גן הילדים; וכי נכון לעת הזו עומדת להם זכות להפעילו. שיקול נוסף שיש להביא בחשבון הוא העובדה שפתיחת גן הילדים מקדמת אינטרס ציבורי מובהק, שקיבל ביטוי אף בעמדת הוועדה המקומית, שלפיו יש לעודד פתיחת גני ילדים לגיל הרך בתל אביב לנוכח המחסור המשמעותי במסגרות מעין אלה. בהינתן האמור, סבורתני כי יש לדחות את הבקשה ולאפשר למשיבים לממש את זכותם להפעיל את גן הילדים, וזאת אף בהינתן שיש באמור משום "שינוי מצב קיים". בנסיבות הפרטניות של המקרה, המשיבים זכאים לממש את פירות זכייתם, והדברים אמורים במיוחד מקום שהמשיבים "זכו" יותר מפעם אחת ב"פרי" של הפעלת גן הילדים.

עוד יובהר כי לא נעלמה מעיניי העובדה שאם יתקבל הערעור יהא קושי להפסיק את פעילותו של הגן ולהותיר את הילדים ללא מסגרת חינוכית. אכן עסקינן בקושי בלתי מבוטל, אולם הוא מוגבל לשנה אחת בלבד שכן אין מניעה שבסוף שנת הלימודים תיפסק פעילות גן הילדים ככל שהערעור יתקבל (וזאת בדומה להסדר שעליו הוסכם במסגרת צו המניעה שהוצע בבית משפט השלום). על כל פנים, וזה העיקר, דחיית הבקשה לסעד זמני אינה יוצרת "מעשה עשוי"; מה גם שבשלב זה ההיתר ניתן לתקופה של שנה, ועל כן בכל מקרה אין חשש להסתמכות מצד הורי הילדים כי פעילות הגן תימשך גם בשנה שלאחר מכן. משכך אין בידי לקבל את טענת המבקשים כי דחיית הבקשה תפגע ביכולת לנהל את הערעור באופן יעיל, ושוכנעתי כי במצב שבו הערעור אכן יתקבל ניתן יהיה למצוא פתרון הולם לפעילות גן הילדים, בסיוע הגורמים המנהליים הרלוונטיים; וככל שהמבקשים יסברו כי נגרם להם נזק הרי שמדובר בנזק בר-פיצוי.

10.

סיכויי הערעור . מבלי להביע עמדה בעניין סיכויי הערעור, אציין כי מטבע הדברים לא בנקל יצלח את משוכת הערעור מי שעניינו כבר נדון בפני מספר ערכאות תכנוניות ומשפטיות; וזאת על אחת כמה וכמה לנוכח ההלכה המושרשת שלפיה בתי המשפט אינם מחליפים את שיקול דעתם של גורמי המקצוע וממעטים להתערב בהחלטות מקצועיות של ועדות התכנון והבניה ( עע"מ 1182/16 בן משה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - מחוז מרכז , פסקה 8 (13.3.2016); עע"מ 1489/13 המינהל הקהילתי לשכונת בית צפאפא נ' עיריית ירושלים , פסקה 9 (20.3.2013)).

בלא לגרוע מהאמור, סבורתני כי יש מקום לברר את הערעור מוקדם ככל שניתן; והוא ייקבע לדיון לפני הרכב עד סוף חודש יולי, בכפוף לאילוצי היומן. עוד יוער כי מן הראוי שבעת פתיחת הרישום לגן הילדים יובא לידיעת ההורים קיומו של הליך תלוי ועומד לפני בית משפט זה.

11.

סוף דבר, הבקשה נדחית. המבקשים יישאו בהוצאות המשיבים 2 ו-3 בסך 3,000 ש"ח ובהוצאות המשיבים 4 ו-5 בסך 3,000 ש"ח.