עע"מ 3377/11 א.שמש חברה שמירה ואבטחה בע"מ נ. קרן קיימת לישראל

לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (השופטת נ' בן-אור ) בעת"מ 19053-03-11 מיום 3.4.2011.

1.

המשיבה 3 הגישה עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים שעניינה מכרז שפורסם על ידי המשיבה 1, קרן קיימת ישראל (להלן: קק"ל ) למתן שירותי שמירה. על פי המכרז חברה לא הורשתה ליתן שירותים ביותר משני מחוזות. בעת פתיחת ההצעות התברר כי הצעת המשיבה 2 הייתה ההצעה הזולה ביותר מבין ההצעות שהוגשו אשר עברו את מחיר המינימום ועל כן זו הוכרזה כזוכה במכרז במחוזות דרום ומרכז. בשל התנאי הנזכר לעיל בדבר מתן השירותים בשני מחוזות, הוכרזה המבקשת 1, אשר הצעתה הייתה הזולה ביותר אחרי הצעת המשיבה 2, כזוכה במחוז צפון. במסגרת העתירה השיגה המשיבה 3 על זכייתן של השתיים במכרז. בתגובתה, הודתה קק"ל כי לאחר קבלת העתירה התברר לה כי המשיבה 2 אשר זכתה במכרז אינה עומדת בתנאי הסף שעניינו רישומה לתקופה של חמש שנים לפחות וכי זו הייתה מאוגדת נכון למועד הרלבנטי 4 שנים ו-8 חודשים.

2.

בדיון שהתקיים ביום 3.4.2011 הסכימו המשיבות 2 ו-3 וקק"ל לחלק את "העבודה" מושא המכרז בין שלוש חברות - לרבות העותרת - במקום השתיים שזכו בה. הסכמת קק"ל נבעה מהודאתה בתקלה שנפלה בהכרתה בעמידת המשיבה 2 בתנאי הסף של המכרז. המבקשת 1 השאירה את ההכרעה בעתירה לשיקול דעת בית המשפט. בסופו של הדיון ונוכח עמדות הצדדים המבואות לעיל, הסכימה המשיבה 3 למשוך את עתירתה וניתן פסק דין אשר קבע כי המשיבה 3 תבצע את "העבודה" במחוז דרום החל מיום 15.5.2011.

3.

ביום 21.4.2011 הגישה המבקשת 2 בקשה לביטול פסק הדין. במסגרת הבקשה נטען כי לפסק הדין שניתן הייתה השפעה על זכויותיה ואף על פי כן לא צורפה כצד להליך. לעניין זה טענה המבקשת 2 כי היא אינה יכולה להגיש עתירה לעניין זכייתה של המשיבה 2 במכרז ככל שהדברים נוגעים למחוז מרכז על אף אי עמידתה בתנאי הסף של המכרז. לעניין זה נטען כי הצעתה של המבקשת היא ההצעה הטובה ביותר למחוז מרכז לאחר הצעתה של המשיבה 2 ולאחר הצעת המבקשת 1 אשר אינה מעוניינת בביצוע העבודות במחוז מרכז. בנוסף, הוסיפה וטענה היא טענות שונות לגופם של דברים.

4.

בהחלטתו מיום 28.4.2011 דחה בית המשפט לעניינים מנהליים את הבקשה בקובעו כי עתירתה של המשיבה 3 הייתה מוגבלת מלכתחילה למחוז הדרום והיא התקבלה בהסכמה ביחס למחוז זה בלבד. כן נקבע כי לפני בית המשפט לא הייתה מונחת כל עתירה ביחס למחוז מרכז, שהוא המחוז שביחס אליו מופנות טענות המבקשת 2, ועל כן זכייתה של המשיבה 2 במחוז מרכז נותרת בעינה. בית המשפט הוסיף וקבע כי השאלה על איזה מן המחוזות הייתה מוותרת המבקשת 2 לו הוכרז על זכייתה במקום המשיבה 2 אינה רלבנטית, שכן זו לא עתרה כנגד זכייתה של המשיבה 2. בית המשפט הוסיף וקבע כי המבקשת 2 אינה יכולה להיבנות מעתירת המשיבה 3 על מנת לטעון לזכייה פוטנציאלית במחוז המרכז שעה שנמנעה מלהגיש עתירה כנגד זכייתה של המשיבה 2 והשתהתה בכך שיהוי ניכר. כן הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע כי אין בויתור המשיבה 2, במסגרת הסכמת הצדדים בגדר ההליך, על זכייתה במכרז במחוז דרום כדי להקים עילה למבקשת 2 במסגרת בקשה לביטול פסק דין.

5.

על פסק הדין וההחלטה האמורה הגישו המבקשות ערעור ביום 2.5.2011. במסגרת הערעור טענה המבקשת 1 כי היא הותירה לשיקול בית המשפט את ההכרעה בעתירה לנוכח הסכמת הצדדים מחמת טעות בתום לב. כן נטען כי היה על בית המשפט להעלות מיוזמתו את העובדה כי חלק מן המציעים במכרז לא צורפו כצדדים לעתירה וכי נפלה טעות בפסק דינו שעה שנתן תוקף להסכמת הצדדים מבלי לקבל את עמדת שאר המציעים. עוד נטען כי בית המשפט המחוזי היה צריך לפסול את זכיית המשיבה 2 במכרז נוכח אי עמידתה בתנאי הסף. לעניין זה מוסיפות המבקשות וטוענות כי בעתירה נתקפה אף זכיית המשיבה 2 במחוז המרכז ולא רק במחוז דרום כפי שנקבע בהחלטה בבקשה לביטול פסק דין. עוד נטען כי בית המשפט נתן תוקף להסכמה בלתי חוקית שכן זו מפרה את כללי המשפט הציבורי וחורגת מן הכללים המנחים בדיני המכרזים.

6.

הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין הוגשה ביום 12.5.2011. לטענת המבקשות הבקשה הוגשה רק במועד זה מאחר שעד ליום 8.5.2011 עמד בתוקף צו מניעה אשר ניתן בגדרו של ההליך אחר אשר עסק במכרז. במסגרת הבקשה לעיכוב ביצוע עמדו המבקשות על סיכויי הערעור שהוגש וטענו כי אלו טובים וכן טענו כי מאזן הנוחות נוטה לטובתן.

7.

לאחר עיון בבקשה ובהודעת הערעור על נספחיהן, אני סבור כי יש לדחות את הבקשה אף ללא קבלת תגובת המשיבים. כידוע, הגשת ערעור כשלעצמה, לא די בה כדי להקים עילה לעיכוב ביצוע פסק דין או למתן סעד זמני לתקופת הערעור (ראו: תקנה 42 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000; עע"ם 6438/10 ראז חקלאות אחזקות ופיתוח בע"מ נ' וייס (לא פורסם, 22.9.2010), בפסקה 8 והאסמכתאות הנזכרות שם). ההכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע תיעשה בשים לב לסיכויי הערעור ולמאזן הנוחות (ראו למשל: עע"ם 6116/10 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב (לא פורסם, 19.9.2010), בפסקה 17; עע"ם 9241/10 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון (לא פורסם, 19.11.2009), בפסקה 5), כאשר אלו משפיעים זה על זה, במובן זה שככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, כך ניתן להקל בדרישה כי מאזן הנוחות יטה לטובת המבקש, ולהיפך (ראו למשל: עע"ם 1173/10 איילון עמית ורפי בע"מ נ' דפוס העיר העתיקה בע"מ (לא פורסם, 18.3.2010), בפסקה 9).

באשר לסיכויי הערעור ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, אציין כי ככל שהדברים נוגעים למבקשת 1 הרי שפסק הדין בעתירה ניתן כאשר היא הותירה את ההכרעה לשיקול דעת בית המשפט. כן אוסיף כי ככל שהדברים נוגעים למבקשת 2 הרי שהיא עצמה לא השיגה על זכייתה של המשיבה 2 במכרז והסיכויים כי במסגרת בקשה לביטול פסק הדין יבחנו טענותיה הנוגעות לזכייתה של זו אינם, על פני הדברים, מזהירים ושוב, בלי לקבוע מסמרות בעניין. בנוסף, יש לתת את הדעת אף לשיהוי בהגשת הבקשה.

באשר למאזן הנוחות, יש לתת את הדעת לכך כי עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי עלול להביא לפגיעה במשיבות - קק"ל, כמי שזקוקה לשירותים והמשיבות 2 ו-3, כמי שעתידות להתחיל ולספק את השירותים. נוכח סיכויי הערעור, שאינם מזהירים כאמור, על אף הפגיעה שיכול שתיגרם למבקשות, איני סבור כי יש להורות על עיכוב ביצוע פסק הדין.

8.

אשר על כן, הבקשה נדחית. משלא התבקשה תגובת המשיבים איני עושה צו להוצאות.