עע"מ 3377/19 שותפות שפיר מר - טר רציף 21 נ. חברת נמלי ישראל - פיתוח ונכסי

בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור, במסגרתה מתבקש בית המשפט להורות למשיבה 1 (להלן: חנ"י ) להימנע מלבצע כל פעולה לקידום הליכי מכרז פומבי 13/5090/09/18 לשדרוג רציף 21 בנמל אשדוד (להלן: המכרז ) עד להכרעה בערעור המבקשות על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט ק' ורדי ,

סג"נ ) בעת"מ 2834-05-19 מיום 16.5.2019.

הרקע לבקשה וטענות הצדדים

1.

בשנת 2018 פרסמה חנ"י מכרז מורכב לשדרוג רציף 21 בנמל אשדוד, בשווי מאות מיליוני ש"ח. לאחר מספר דחיות, נקבע לבסוף המועד האחרון להגשת הצעות למכרז ליום 30.4.2019, בשעה 12:00. המבקשות ביקשו להגיש הצעה במכרז, ובסמוך לחלוף המועד האחרון פעלו על מנת להעלות את הצעתן למערכת ההגשה המקוונת. בסופו של יום, לאחר שיצרו קשר עם נציגת חברת רמדור, החברה המעניקה שירותי תמיכה מטעם חנ"י למערכת ההגשה המקוונת, על מנת לקבל סיוע והדרכה טלפונית באשר לאופן העלאת מסמכי המכרז, הגישו המבקשות את המסמכים תחת לשונית "מסמכים". מכיוון שעל פי "מדריך הנחיות למשתתפים להגשת הצעות למכרז במערכת המכרזים של חברת נמלי ישראל" (להלן: מדריך ההנחיות ) נקבע שיש להגיש את המסמכים תחת לשונית "אישורים" והמבקשות לא עשו כן, לא נקלטה הצעתן בתיבת המכרזים האלקטרונית.

2.

עוד באותו יום נפגשה ועדת המכרזים של חנ"י (להלן: ועדת המכרזים ) לדון בבקשת המבקשות להארכת המועד האחרון להגשת הצעות. בתום דיון, החליטה ועדת המכרזים לדחות את הבקשה ולפתוח את תיבת המכרזים לערבויות ואת תיבת המכרזים האלקטרונית. ביום 1.5.2019 נפתחה תיבת המכרזים האלקטרונית ונמצא שהוגשה הצעה יחידה, הצעתה של משיבה 2.

3.

על רקע האמור הגישו המבקשות עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בה עתרו לשלושה סעדים חלופיים: הראשון, מתן צו שיורה לחנ"י לבחון את הצעת המבקשות כהצעה שהוגשה במכרז ולבחון אותה יחד עם יתר ההצעות שהוגשו; השני, להאריך ביחס לכל המציעים את המועד האחרון להגשת הצעות במכרז; השלישי, להורות על ביטול המכרז. במסגרת העתירה טענו המבקשות כי ההוראה במדריך ההנחיות לגבי אופן העלאת המסמכים סותרת את הוראה 6.12.1 להוראות המכרז, אשר קבעה כי יש להגיש את כל המסמכים תחת לשונית "מסמכים", וכי הוראה זו גוברת.

4.

לאחר דיון ושמיעת הצדדים דחה בית המשפט לעניינים מנהליים את העתירה. בפתח דבריו ציין בית המשפט כי בפן העובדתי הוא מבכר את גרסת המשיבות, לפיה קיבלה נציגת המבקשות הנחיה להעלות את המסמכים ללשונית "אישורים" ולפצל את הקובץ אם הוא גדול מדי ולהעלות את היתרה בלשונית "מסמכים", על פני גרסת המבקשות. מעבר לכך ציין בית המשפט גם את התנהלות המבקשות בזמן אמת. כך, היועץ המשפטי של מבקשת 1 פנה לוועדת המכרזים בשעה 13:09, כשעה לאחר המועד האחרון להגשת הצעות, וביקש להאריך את המועד האחרון להגשת הצעות לשעה 15:00 "על רקע קשיים טכניים בהגשת הצעת השותפות". באשר לסתירה הנטענת בין ההוראות השונות, קבע בית המשפט כי אין מדובר בסתירה כי אם בהנחיות מפורשות וספציפיות במדריך ההנחיות שהן חלק ממסמכי המכרז ומשלימות את ההוראה הכללית, בה אכן נפלה טעות, כאשר מדריך ההנחיות הוא חלק מהמכרז ורק לפיו אפשר להגיש הצעה. בכל מקרה, במקרה דנן המבקשות מושתקות מלטעון בדיעבד טענות שלא נטענו בזמן אמת. עוד דחה בית המשפט את טענת המבקשות כי הצעתן מצויה בתיבת המכרזים האלקטרונית שכן היא נמצאת באתר חברת רמדור תחת לשונית "מסמכים". נוכח דברים אלה דחה בית המשפט את העתירה על כל הסעדים המבוקשים במסגרתה.

5.

המבקשות הגישו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, ובצדו בקשה למתן סעד זמני לעיכוב הליכי המכרז עד למתן פסק דין בערעור, היא הבקשה לפנַי. במסגרת הבקשה נטען כי סיכויי הערעור גבוהים ובעיקר כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשות, שכן מדובר במכרז להקמת תשתיות, ולא במכרז למתן שירותים, ודחיית הבקשה עלולה לסכל את האפשרות למתן סעד אפקטיבי אם יתקבל ערעורן. לשיטת המבקשות, עיכוב הליכי המכרז אף לא יביא לפגיעה ממשית באינטרס הציבורי. ההיפך הוא הנכון, שכן קבלת הערעור תביא לכך שתוצב לפני ועדת המכרזים יותר מהצעה יחידה ותתאפשר תחרות בין מציעים שונים.

6.

בהתאם להחלטתי מיום 20.5.2019 הגישו המשיבות תגובתן לבקשה. במסגרת התגובות נטען כי יש לדחות את הבקשה לסעד זמני. בכל הנוגע למאזן הנוחות, טענו המשיבות כי עיכוב המכרז יגרום נזק של ממש לאינטרס הציבורי המובהק בקידום פרויקט שדרוג הרציף, פרויקט בעל חשיבות לאומית-חברתית-כלכלית, במהירות, וכי ככל שייגרם נזק למבקשות הרי שנזק זה ניתן לכימות ולפיצוי בדיעבד, אם יימצא שיש ממש בערעור. עוד נטען כי סיכויי הערעור קלושים, שכן הכרעתו של בית המשפט לעניינים מנהליים נשענה על ממצאי מהימנות ועובדה שערכאת הערעור לא תיטה להתערב בהם.

דיון והכרעה

לאחר עיון בבקשה ובתגובות, לא ראיתי מקום להיעתר לה.

7.

כידוע, על המבקש סעד זמני בתקופת הערעור להוכיח במסגרת בקשתו כי סיכויי הערעור שהגיש טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (ראו למשל: עע"ם 978/19 מוריה שירותי ניקיון אחזקה ושמירה בע"מ נ' שירותי בריאות כללית , פסקה 8 (27.2.2019)). שני תנאים אלה מקיימים ביניהם מעין "מקבילית כוחות", לפיה ככל שמאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת קבלת הבקשה, עשוי בית המשפט להיעתר לה, אף אם, על פני הדברים, סיכויי הערעור אינם גבוהים, ולהיפך (ראו למשל: עע"ם 8805/18 רשות מקרקעי ישראל נ' גרציאני , פסקה 8 (30.12.2018)).

8.

באשר לסיכויי הערעור. מבלי לקבוע מסמרות, דומה כי המבקשות ניצבות לפני משוכה גבוהה שאינה מבוטלת. זאת, בין היתר, מכיוון שערעורן תוקף את ממצאי המהימנות והעובדה שקבע בית המשפט לעניינים מנהליים, לאחר העלאת עדים על דוכן העדים ושמיעתם לפניו. כידוע, ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים (וראו: עע"ם 8832/11 י.ר.א.ב שרותי נוי 1985 בע"מ נ' עיריית חיפה , פסקה 7 (23.1.2012) (להלן: עניין י.ר.א.ב )). עם זאת, לא ניתן לומר, בשלב מקדמי זה, כי הערעור חסר כל סיכוי. על כן, הדגש עובר במקרה דנא לשיקולי מאזן הנוחות.

9.

לעניין מאזן הנוחות, נקודת המוצא היא כי יש לאפשר לזוכה על פי פסק דין ליהנות מפירות זכייתו (ראו: עע"ם 6881/07 ברגר נ' המועצה האזורית עמק חפר , פסקה 6 (24.9.2007)). אכן, כאשר מדובר במכרז הקמה, כבענייננו, להבדיל ממכרז למתן שירותים, תגבר הנטייה להיענות לבקשות למתן סעדים זמניים בתקופת הערעור (ראו למשל: עע"ם 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ , פסקה 12 (22.4.2012)). עם זאת, עובדת היותו של המכרז מכרז הקמה אינה סוף פסוק לעניין מאזן הנוחות. כפי שנכתב בעע"ם 5643/11 אלקו התקנות ושירותים 1973 בע"מ נ' המועצה האזורית עמק הירדן (4.9.2011):

"גם אם נסווג את המכרז ... כמכרז הקמה לכל דבר ועניין, אין בכך להטות את הכף באופן אוטומטי לטובת מבקש הסעד הזמני, שאם לא כן, נמצאת הופך את הכלל לפיו אין לעכב ביצוע פסק דין לחריג, ואת החריג לכלל" (שם, פסקה 6).

10.

בענייננו, מדובר כאמור במכרז בהיקף של מאות מיליוני ש"ח, אשר מטרתו לאפשר את פיתוח נמל אשדוד ולהגביר את התחרות בין נמלי ישראל. מדובר בפרויקט בעל חשיבות מן המעלה הראשונה וכל עיכוב בתחילת ביצועו פוגע קשות באינטרס הציבורי (ראו: עע"ם 49/14 חברת חוצה צפון בע"מ נ' מדינת ישראל החשבת הכללית , פסקה 10 (23.1.2014); עע"ם 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ , פסקה 11 (11.4.2006)) – פגיעה שלא ניתן יהיה לפצות בגינה במצב דברים בו ההליך יסתיים בדחיית טענות המבקשות (ראו: עע"ם 6423/13 התכוף תעשיות (מקבוצת ברנד) בע"מ נ' מדינת ישראל – המשרד לבטחון פנים , פסקה 6 (28.1.2014)). למעלה מכך, הפגיעה במבקשות, אף אם יתקבל ערעורן בסופו של יום, ניתנת לריפוי ולפיצוי כספי, לא כן הפגיעה באינטרס הציבורי שתיגרם כתוצאה מעיכוב הפרויקט מושא המכרז, כאמור (השוו: עע"ם 9897/17 א.ש. אלפא נכסים בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל , פסקה 15 (11.1.2018)). די בשיקולים אלה על מנת להטות את הכף של מאזן הנוחות לטובת המשיבות ולהביא לדחיית הבקשה.

11.

הבקשה נדחית אפוא. הצו הארעי שניתן על ידי ביום 20.5.2019, מבוטל בזאת. המבקשות יישאו בהוצאות כל אחת מהמשיבות בסך של 10,000 ש"ח.