עע"מ 4364/16 תיור וסיור ה.ס. הגליל בע"מ נ. מועצה מקומית בענה

1.

במסגרת ערעור שהגישה המבקשת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (סגן הנשיא ר' שפירא ) מיום 22.5.2016 בעת"ם 837-05-16 (להלן: פסק הדין ), הוגשה הבקשה שלפניי לסעד זמני, שעניינה עיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור.

רקע והליכים

2.

המשיבה 1 (להלן: המועצה ) פרסמה

בחודש מרץ 2016 מכרז לאספקת שירותי הסעות לתלמידים בתחומה (להלן: המכרז ) , והמבקשת זכתה במסגרתו בהפעלתם של 12 קווי הסעה; המשיבה 2 בבקשה זכתה בהפעלתם של תשעה קווים; ואילו המשיבה 3 זכתה בהפעלתם של ארבעה קווים.

3.

המבקשת עתרה לבית המשפט המחוזי בבקשה לבטל את זכייתה של המשיבה 2 בכל הקווים בהם זכתה – בטענה שהצעתה אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז – ואת זכייתה של המשיבה 3 בשניים מהקווים, בטענה שמדובר בהצעה גרעונית ביחס לקווים אלה. בנוסף, המבקשת טענה לקיומו של ניגוד עניינים מצד היועץ המשפטי של המועצה, ומשכך היא גרסה כי חוות דעתו המאשרת את הצעות המשיבות 3-2 פסולה.

4.

ביום 22.5.2016, בית המשפט המחוזי דחה את עתירת המבקשת, לאחר שמצא כי לא נפל בהחלטתה של ועדת המכרזים כל פגם. בכל הנוגע לעמידתה של המשיבה 2 בתנאי הסף של המכרז, בית המשפט המחוזי העדיף את פרשנותן של המשיבות ללשון המכרז, לפיה כלי הרכב באמצעותם מופעלים הקווים אינם חייבים להיות רשומים על שם המציע, וכי ניתן להסתמך על כלי רכב בבעלותם של אחרים – ובלבד שישנו תיעוד לכך שהבעלים הרשום מסכים לשימוש ברכבים לטובת המרכז. בית המשפט מצא כי המשיבה 2 פעלה כאמור, ולכן דחה את טענות המבקשת בעניין זה.

באשר למשיבה 3, בית המשפט ציין כי המבקשת לא ביססה את טענותיה, ועל כן מצא שלא ניתן לקבוע בהתאם לנתונים שהוצגו כי מדובר בהצעה גרעונית. כך גם ביחס לטענה בדבר ניגוד עניינים ומשוא פנים, בית המשפט הטעים שטענות המבקשת הן טענות בעלמא שלא גובו בתשתית ראייתית, וקבע כי לא נשללה חזקת התקינות ממנה נהנית המשיבה 1. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי את הטענות בדבר ניגוד עניינים יהיה מקום לבחון בעת החתימה על החוזים בעקבות הזכייה במכרז. על יסוד האמור, בית המשפט המחוזי קבע כי המכרז היווה הליך מנהלי תקין, שאין עילה להתערבות בו. על פסק הדין הוגש הערעור מושא ההליך העיקרי, ובמסגרתו הוגשה הבקשה שלפניי לסעד זמני.

הבקשה למתן סעד זמני

5.

בבקשה שלפניי, עותרת המבקשת כי אורה על עיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור. המבקשת מציינת כי היא מפעילה בשלב זה את קווי ההסעה מכוח הנחיה בעל-פה, אשר עמדה בתוקף עד ליום 31.5.2016, וכי המשיבה 2 מפעילה עבורה חלק מהקווים בתור קבלן משנה. המבקשת מוסיפה כי המשיבה 2 אינה ערוכה להפעלת המכרז בשלב זה, ועל כן, לטעמה, מאזן הנוחות נוטה לטובתה, מאחר שלא ייגרם למשיבה 2 כל נזק מקבלת הבקשה.

6.

עוד סבורה המבקשת כי סיכויי ערעורה טובים, מאחר שלטעמה נפלו בפסק הדין שגיאות מהותיות. כך, ביחס להצעתה של המשיבה 2, המבקשת מציינת כי על פי סעיף 2.10 לתנאי המכרז, נדרש ביחס למציעים כי "בבעלותם או שבאמצעות משרדם מופעלים ורשומים כלי רכב בכמות הדרושה לביצוע ההסעות". לעמדת המבקשת, שילוב תנאי זה עם נוסח הוראות רישיון ההפעלה הניתן למפעילי אוטובוס זעיר ציבורי על ידי משרד התחבורה – המחייב כי בעל הרישיון יבצע הסעות רק במסגרת משרד ההסעות הנקוב ברישיון – מלמד כי היה על המשיבה 2 לצרף להצעה רכבים אשר רשומים דרך משרד ההסעות שאותו היא מפעילה. לגישת המבקשת, מאחר שאין מחלוקת כי המשיבה 2 צירפה להצעה 15 כלי רכב אשר אינם מופעלים דרך משרדה ואינם בבעלותה, הצעתה אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז.

באשר להצעתה של המשיבה 3, המבקשת גורסת כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שלא התייחס לעובדה כי מדובר בהצעה המהווה 50% ממחיר האומדן ביחס לקו אחד, ו-65% ממחיר האומדן ביחס לקו אחר – דבר המעיד, לשיטת המבקשת, על קיומה של הצעה גרעונית. לבסוף, המבקשת שבה וטוענת כי היה מקום לקבוע שקיים ניגוד עניינים אפשרי בשל קרבת משפחה בין היועץ המשפטי של המועצה לבין בעלי המשיבה 2.

7.

ראיתי לנכון לבקש את תגובת המשיבות לבקשה, וזאת עד ליום 14.6.2016. חרף האמור, לא הוגשה במועד תגובת המשיבה 1, והחלטה זו ניתנת ללא תגובתה.

8.

המשיבה 2 סבורה כי יש לדחות את הבקשה, וזאת, לשיטתה, כבר מהטעם שהמבקשת כלל לא הראתה בבקשתה איזה נזק בלתי הפיך עשוי להיגרם לה מביצועו של פסק הדין. המשיבה 2 מטעימה כי ככל שתזכה המבקשת בערעורה, ניתן יהיה להסב את הזכייה אליה ללא כל קושי, ואף ניתן יהיה לפצות את המבקשת על כל נזק או אי-נוחות אשר עשויים להיגרם לה עד לאותו מועד. המשיבה 2 מוסיפה כי אין כל יסוד לטענת המבקשת, לפיה היא אינה ערוכה להפעלת הקווים בהם זכתה. באשר לסיכויי הערעור, המשיבה 2 סומכת את ידה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לעמדתה, לא נפל כל פגם בהצעתה וזו הוגשה בהתאם לתנאי הסף הקבועים במכרז, וזאת שכן היא הצהירה מפורשות על כוונתה להעסיק קבלני משנה וצירפה את המסמכים הנדרשים ביחס לכל כלי הרכב.

9.

המשיבה 3 טוענת כי לא מתקיימים במקרה הנדון התנאים למתן סעד זמני. אף לשיטתה, המבקשת לא עמדה בנטל להראות מהו הנטל שייגרם לה כתוצאה מדחיית הבקשה. בנוסף, היא גורסת כי בית המשפט המחוזי קבע בצדק שהצעתה אינה גרעונית, ומדגישה כי הצעתה נבחנה לעומק על ידי ועדת המכרזים ולא נמצא בה כל פגם.

דיון והכרעה

10.

דין הבקשה שלפניי להידחות. כידוע, בבואו של בית המשפט לשקול האם להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע, עליו להשתכנע כי סיכויי הערעור הלכאוריים טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו של המבקש, במובן זה שאם לא יעוכב ביצוע פסק הדין יהיה קושי ממשי להשיב את המצב לקדמותו

(ראו: עע"ם 6417/15 דרעי נ' משרד הבינוי והשיכון , פסקה 11 (22.10.2015); עע"ם 269/13

הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה נ' החברה לפיתוח גבעת העיזים בע"מ (18.2.2013)). יודגש, כי מקובל לראות בשיקולי "מאזן הנוחות" כשיקולים המרכזיים בעת ההכרעה בבקשה לסעד זמני בשלב הערעור (ראו: ע"א 4387/16 מועצה מקומית חורה נ' רשת עמל 1 בע"מ , פסקה 15 (8.6.2016); ע"א 5286/15 מקורות פיתוח וייזום בע"מ נ' מעיינות העמקים בע"מ , פסקה 6 (30.8.2015)) .

11.

במקרה שלפניי, סבורני כי יש לדחות את הבקשה למתן סעד זמני מבלי להידרש כלל לסיכויי הערעור, וזאת משום שהמבקשת לא טענה בבקשתה כי ייגרם לה נזק כלשהו מדחיית הבקשה – ובוודאי לא נזק שאינו בר-פיצוי. טענות המבקשת בסוגיית "מאזן הנוחות" התמקדו כולן בכך שלמשיבה 2 לא ייגרם נזק כלשהו מקבלת הבקשה לעיכוב ביצוע. ואולם, מוקד הדיון בבקשה לעיכוב ביצוע אינו בנזק העשוי להיגרם לצד אשר זכה בדין, אלא בצד המבקש את עיכוב הביצוע. על צד זה להראות מדוע, חרף העובדה שתביעתו נדחתה על ידי הערכאה הדיונית, קיימת הצדקה לסטות בעניינו מהכלל הקבוע בתקנה 42 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2001, הקובע כי "הגשת ערעור [...] לבית המשפט העליון [...] אין בה, כשלעצמה, כדי לעכב את ביצוע ההחלטה נושא ההליך" (ראו והשוו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 1173-1172 (מהדורה אחת-עשרה, 2013)). משלא טענה המבקשת לנזק כלשהו אשר עשוי להיגרם לה, אין מקום להיעתר לבקשתה.

12.

בבחינת למעלה מן הצורך, אציין כי במכרז לאספקת שירותים, דוגמת המכרז מושא הבקשה שלפניי, ממילא אין כל קושי לבטל את זכיית המשיבות היה ויימצא כי יש ממש בערעור אותו הגישה המבקשת, ולהעניק לה את הסעד האופרטיבי אשר יתבקש על ידה (וראו: בר"ם 7747/12 נאות דורית בע"מ נ' המועצה המקומית טובא-זנגרייה , פסקה 8 (1.11.2012); בר"ם 2131/09 פורום שתיל בע"מ נ' עיריית לוד , פסקה 6 (9.3.2009)). משכך, ממילא לא עשוי להיגרם נזק בלתי הפיך כלשהו למבקשת מדחיית בקשתה, ואף מטעם זה מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת המשיבות.

13.

סוף דבר, הבקשה נדחית.