עע"מ 4513/11 המחדש תעשיות קמן (2006) בע"מ נ. קולחי הגולן בע"מ

1.

המשיבות 1 ו-2, תאגיד עירוני ותאגיד מים (להלן – המשיבות), פרסמו מכרז לאספקה של ציוד טכני הדרוש להקמתו של מכון לטיפול בשפכים. המכרז כלל פרקים שונים. כל מציע רשאי היה להגיש הצעה לאחד או יותר מבין הפרקים. המבקשת הגישה הצעה לשני פרקים. משתתפות אחרות במכרז הוכרזו כזוכות. המבקשת הגישה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בנצרת נגד זכייתן של האחרות. בית המשפט (כבוד סגן הנשיא י' כהן) קבע לגבי הזכייה באחד הפרקים כי העניין יחזור לוועדת המכרזים. לגבי הפרק האחר, שלעניינו זכתה במכרז המשיבה 3, נדחתה העתירה. יצוין, כי הצעתה של המשיבה 3 הייתה זולה יותר מהצעתה של המבקשת. המבקשת הגישה לבית משפט זה ערעור על פסק הדין. בערעור היא מלינה על פסק הדין אך בכל הנוגע לדחייתה של העתירה באשר לזכייתה של המשיבה 3. במסגרת הערעור הגישה המבקשת בקשה לסעד זמני לפיו לא תיערך התקשרות חוזית בין המשיבות לבין המשיבה 3 עד להכרעה בערעור. זו הבקשה שבפניי.

2.

מיד בפתח הדברים חובה לומר, כי מדובר במכרז טכני מורכב. לצורך הכנתו של המכרז הסתייעו המשיבות במתכננת. אותה מתכננת אף שימשה כיועצת לבחינתן של ההצעות השונות במכרז. נוכח אופיו המורכב של המכרז ניתנו למשיבות, באמצעות היועצת, סמכויות מקיפות ושיקול דעת רחב בבחינתן של ההצעות ולשם קבלתן של הבהרות מן המשתתפות במכרז. חשוב לציין זאת, שכן המורכבות הטכנית של המכרז ושיקול העת הרחב שניתן למשיבות מובילים, בהכרח ומטבע הדברים, לצמצום מרחב ההתערבות של בית המשפט בהחלטותיה של ועדת המכרזים (ראו, עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ , פ"ד נח(1) 590, 609-606 (השופטת א' פרוקצ'יה) (2003)).

3.

טענותיה של המבקשת בבית משפט קמא וכן בערעור מתמקדות בעיקר בשניים, וזאת על רקע מגעים נמשכים בין היועצת לבין המשיבה 3 לאחר פתיחתה של תיבת המכרזים, ואשר נטען כי אסור היה לקיימם:

א.

אי כלילתם של מדחסי אויר בהצעתה של המשיבה 3.

ב.

מתן אפשרות למשיבה 3 לתקן את ההצעה בנוגע למשאבה מסוימת.

בפסק דינו היפנה בת המשפט המחוזי להוראות שונות במכרז שהיקנו שיקול דעת רחב למשיבות לפנות למציעים לשם קבלתן של הסברים והבהרות. לאחר בחינתן של העובדות באשר למגעים בין היועצת לבין המשיבה 3 בעקבות פתיחתן של ההצעות ציין בית המשפט, כי היועצת שגתה בכך שהיפנתה את המשיבה 3 לסוכן משאבות בארץ וזאת על מנת שהמשיבה 3 תוכל לתקן את הצעתה. עם זאת, הדגיש בית המשפט כי תיקונה של ההצעה לא השפיע על המחיר וכי לפיכך לא נפגע עיקרון השוויון. עוד צוינה שוב ושוב העובדה שמדובר במכרז מורכב וכי גם אם הייתה סטייה מסוימת מן הכללים, אין מדובר בסטייה מהותית.

4.

לאחר שבחנתי את טענותיה של המבקשת, שחזרו למעשה על הטענות שהועלו בבית משפט קמא, סבורני שאין מקום ליתן סעד זמני שימנע התקשרות בין המשיבות למשיבה 3 עד להכרעה בערעור.

5.

מוכן אני להניח, בעקבות קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי המגעים בין המתכננת לבין המשיבה 3 לאחר פתיחתן של ההצעות חרגו, במידה מסוימת, מן המותר. אף אם כך הוא, יש לבחון את העניין על רקע המורכבות הרבה של המכרז בו מדובר. כפי שכבר אמרנו, ככל שהמורכבות של המכרז גדולה יותר, ושיקול הדעת של מוציא המכרז רב יותר, ממילא מצטמצם היקף ההתערבות של בית משפט. לפיכך, מבחינת הסיכויים בערעור נראה שהכפות מעוינות. מכל מקום, ברור כי מתן סעד זמני ייעכב את התקדמותו של הפרוייקט להקמתו של המכון לטיפול בשפכים. בנסיבות אלה, ועל יסוד מאזן הנוחות, ראוי לו לבית המשפט שלא לעכב את שכלולה של ההתקשרות החוזית בין המזמין, הן המשיבות, לבין הזוכה, היא המשיבה 3, עד להכרעה בערעור. זאת, בין היתר, מאחר שהצעתה של המשיבה הייתה זולה יותר וכאשר לא הועלתה כל השגה לגבי איכותם של הפריטים שנכללו בהצעתה של המשיבה 3. נזכור, כי בידי המבקשת שמורה, כמובן, האפשרות לתבוע את נזקיה, אם אומנם ייקבע שהתנהלות המשיבות הפרה את דיני המכרזים. בדרך זו יימצא האיזון הנכון בין האינטרסים של שלושת השחקנים: המזמין, הזוכה והמציע שכשל.

6.

אשר על כן, הנני דוחה את הבקשה. לא ייעשה צו להוצאות.