עע"מ 4809/11 שתית בע"מ נ. אבנר ויוסי הנדסה אזרחית ופרוייקטים בע"מ

1.

מונחת לפניי בקשה למתן סעד זמני עד להחלטה בערעור שהגישה המבקשת על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (כבוד השופטת ח' סלוטקי בעת"מ (ב.ש.) 22871-06-11), במסגרתו הוכרזה משיבה 1 כזוכה במכרז שפרסמה משיבה 2.

2.

עיריית אילת, היא משיבה 2, פרסמה מכרז לביצוע עבודות לבניית אולם ספורט בבית הספר צאלים בעיר אילת (מכרז מס' 11/2011). במכרז התמודדו מספר מתחרים ובניהם המבקשת ומשיבה 1. וועדת המכרזים הכריזה על המבקשת כזוכה במכרז. משיבה 1 הגישה עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע. העתירה התקבלה וזכייתה של המבקשת בוטלה ותחת זאת הוכרזה משיבה 1 כזוכה במכרז. על החלטה זו הוגש ערעור, לצד הבקשה שלפניי למתן סעד זמני המורה למשיבות שלא להתקשר בהסכם על פי המכרז, ולהימנע מביצוע עבודות נשוא המכרז עד להכרעה בערעור.

3.

לטענת המבקשת טובים המה סיכוייה בערעור. לשיטתה טעה בית המשפט בהחלטתו להתערב בהחלטת וועדת המכרזים. הצעת משיבה 1 אינה הזולה ביותר, שכן משיבה 2 הגישה הצעה ששווייה בתוספת מע"מ הינה 10,890,840 ₪, ואילו הצעתה של המבקשת, שהינה עסק מורשה באילת הפטור ממע"מ, הינה בשווי 10,725,616 ש"ח. לשיטתה טעה בית המשפט שהשווה בין ההצעות בכך שחישב את הצעתה של המשיבה 1 ללא תוספת מע"מ. זאת משום שבמועד הגשת ההצעה, משיבה 1 לא נחשבה כבעלת עסק באילת הפטור ממע"מ. רק לאחר פתיחת ההצעות שלחה משיבה 1 מכתב בו ציינה כי היא מתכוונת לפתוח סניף באילת, ולכן תהא פטורה ממע"מ. נתון זה, כך נטען על ידי המבקשת, אינו מסייע למשיבה 1, שכאמור הגישה במועד המכרז הצעה הכוללת מע"מ ולא הייתה כל אינדיקציה לכך שתהא פטורה ממע"מ. לשיטת המבקשת יש לאבחן את המקרה דנא מעניין מורדן (עע"ם 8340/04 מורדן – שירותי גבייה וייעוץ לרשות בע"מ נ' איגוד ערים לשירותי כבאות אילת (11.4.05)), עליו הסתמך בית המשפט קמא. על פי קו זה, בעניין מורדן המציע במכרז הבהיר עוד קודם לפתיחת ההצעות כי הוא מתחייב לפתוח תיק עוסק מורשה באילת, ועל כן לא ייגבה על ידו מע"מ. לעומת זאת בענייננו ההצעה כללה מע"מ, ואף במכתב שנשלח לאחר פתיחת תיבת המכרז צוין כי המשיבה 1 מתכוונת לפתוח עסק באילת ולא נאמר כי היא מתחייבת לעשות כן. על כן, במועד החלטת וועדת המכרזים שררה אי וודאות בעניין זה שאינו מאפשר לראות במשיבה 1 כזוכה במכרז, ובכל מקרה לא נפל כל פגם בהחלטת הוועדה שהצדיק התערבות של בית המשפט המנהלי. באשר למאזן הנוחות נטען כי אי מתן הצו ייתר את הדיון בערעור, שכן משיבה 1 תחל בביצוע העבודות ותמנע מהעותרת האפשרות לממש את זכייתה. עוד הודגש, כי על פי הפסיקה יש להבחין בין מכרז למתן שירותים לבין מכרז להקמת מערכת או תשתית, כאשר באחרון נפסק כי אי מתן הצו עלול לייתר את העתירה, הואיל ולא ניתן יהא להפקיע את זכייתה של הזוכה במכרז. לבסוף הודגש שאין וודאות שהמשיבה 1 תירשם כעוסק מורשה וייתכן שהזוכה במכרז יהיה בפועל בעל ההצעה היקרה ביותר.

4.

לטענת משיבה 1 דין הערעור להדחות, ולו מהטעם שלאחר פסק דינו של בית משפט קמא היא הצליחה לפתוח תיק עוסק מורשה באילת ועל כן פטורה היא מתשלום מע"מ. לפיכך ברי כי הצעתה הינה ההצעה הזולה ביותר. לשיטתה לא נפלה כל טעות בפסק הדין והוא הולם את הנפסק בעניין מורדן , אשר שם דגש על מניעת אפליה בין תושבי אילת הפטורים ממע"מ לבין מציעים "חיצוניים". משיבה 2 תומכת בערעור של המבקשת ולשיטתה שגה בית המשפט באופן בו פירש את תנאי המכרז. הודגש כי על פי סעיף 5 לתנאי המכרז משתמע שמי שאינו רשום כעוסק מורשה ביום הגשת ההצעה נדרש להוסיף את רכיב המע"מ להצעתו. משלא נעשה כן, צדקה הוועדה שיש להוסיף רכיב מע"מ להצעת משיבה1, ומשכך הצעתה אינה הזולה ביותר. בנוסף נטען כי שגה בית המשפט משלא קיבל את טענת התכסיסנות.

5.

העקרונות של מתן סעד זמני בערעור אזרחי חלים גם בערעור מנהלי ויש להוכיח כי סיכויי הערעור ומאזן הנוחות נוטים לטובת המבקש (ראה עע"ם 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ (טרם פורסם) ועע"ם 2690/06 מ.ת.א.ר. נ' עריית אשדוד (2.5.06)). פסק דינו של בית משפט לעניינים מנהליים בהיר ומנומק. בית המשפט פירש את תנאי המכרז על פי הכללים המחייבים ויישם את הנפסק בעניין מורדן על נסיבות המקרה. יש להדגיש זאת הואיל והנפסק בעניין מורדן אכן דומה למקרה שלפנינו. אכן המבקשת סבורה כי יש לאבחן בין עניין מורדן למקרה הנדון. אינני קובע מסמרות בשלב זה באשר לשאלה האם האבחנה בעלת נפקות אם לאו. שני הצדדים מעלים טענות שדורשות התייחסות. אולם לצורך בקשה זו לא שוכנעתי כי יש בטענות המבקשת כדי להטות את הכף לטובת קבלת הבקשה. כדי להצביע על החוזק בטענת המבקשת, ומבלי לקבוע עמדה בדבר גורלו של הערעור, נכון יהא להציג חלק מהרציונל בעניין מורדן :

"נקודת הזמן בה יש לבחון את החבות במע"מ הנה יום התשלום בלבד. תוצאה זו גוררת אחריה יסוד מסוים של אי ודאות... ראוי לציין... שהתחשבות באירועים העשויים להתרחש לאחר מועד הגשת ההצעות למכרז וגם לאחר מועד קבלת החלטת ועדת המכרזים הוכרה בפסיקה גם במקום שהדבר לא עוגן במפורש בתנאי המכרז" (שם, בפסקה 23).

בהקשר זה יואר כי בית המשפט לעניינים מנהליים קבע :

"גם בעניין מורדן כבענייננו לא צוינה ההתחייבות להירשם כעוסק מורשה בעת ההצעה, אלא לאחר מכן, כמתואר לעיל" (עמ' 4 לפסק דינו של בית משפט קמא).

בנוסף יודגש, כי סעיף 5 לתנאי המכרז קבע כי מציע שהוא עוסק מורשה תושב אילת יגיש הצעתו ללא חיוב מע"מ ומי שאינו רשום כעוסק מורשה תושב אילת. במועד הגשת הצעתו, נדרש להגיש את הצעתו בתוספת פירוט חישוב המע"מ, כאשר סכום זה יצוין בנפרד. בית המשפט לעניינים מנהליים הדגיש כי מתן פרשנות של הסעיף לפיה קיימת דרישה שהמציע יהיה עוסק מורשה הפטור במע"מ במועד הגשת ההצעה יוצר אפליה שעומדת בניגוד לנפסק בעניין מורדן . טענת האפליה מושתתת על כך שהמבקשת אינה יכולה לקבל פטור ממע"מ כל עוד לא זכתה בעבודה, שכן תנאי לרשום כעוסק מורשה באילת הוא שיהיה למציע עבודה באילת.

מהעבר האחר ניתן לטעון, כפי שעולה מתגובות המשיבות, שהכרעה בערעור תיפול על פי המשקל שערכאת הערעור תעניק לנסיבות הקונקרטיות של המקרה. למשל, מה המשמעות לכך שבעניין מורדן וועדת המכרזים פנתה למציע בהבהרה בנושא המע"מ ואילו כאן המבקשת פנתה לוועדה לאחר שנודעו ההצעות הכספיות של המציעים למכרז. סוגיה נוספת היא האם יש שוני במבנה המכרז בין שני המקרים שהוא בעל נפקות לרציונל בפסק דין מורדן .

באשר לשיקול השני של מאזן הנוחות, התמונה ברורה יותר. משיבה 2 הדגישה את החשיבות שבבניית בית הספר בתקופת הקיץ בטרם תחל שנת הלימודים, וזאת אף מטעמי בטיחות. על פי קו זה, חשוב לבצע את העבודות בזמן שהתלמידים אינם בבית הספר. בנוסף צוין כי עיכוב ביצוע העבודות יגרום בהכרח לפגיעה קשה וארוכה יותר בשגרת הלימודים בבית הספר. משמעות הדברים היא שעיכוב המכרז עומד בניגוד לאינטרס הציבור ויש בו כדי לגרום נזק ממשי (וראו בר"ם 2077/06 ימית ניהולית בע"מ נ' עיריית ירושלים (טרם פורסם)). בנוסף, יש ליתן משקל לעובדה שאין חולק שהצעתה של משיבה 1 הינה הזולה ביותר, זאת לאור העובדה שהיא קיבלה תעודת עוסק מורשה באילת ומשכך פטורה היא מתשלום מע"מ. אמנם נקודה זו אינה בהכרח משליכה על סיכויי הערעור, שכן הצדדים חלוקים על הדרך שיש לבחון את השתלשלות ההליכים במכרז, אולם יש בכך להשליך על האינטרס הציבורי. כך או כך, אין המדובר בנזק בלתי הפיך, שכן אם המבקשת סבורה שהיא צודקת בטענותיה ותצליח לשכנע את ערכת הערעור, כי אז ניתן יהא לשקול מתן פיצוי כספי (וראו החלטת השופטת מ' נאור בעע"מ 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד (2.5.06)).

6.

התוצאה היא כי דין הבקשה להדחות. בהתאם לכך, הצו הארעי שניתן בטל בזאת. בעניין ההוצאות הואיל וכובד המשקל בהכרעה הוענק למאזן הנוחות לצד ג' בדמות ציבור התלמידים, תחויב המבקשת בהוצאות משיבה 1 בלבד בסך 3,500 ₪ להיום.