עע"מ 5408/12 ברק 555 בע"מ נ. מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ

1.

מונחת לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (כב' סגנית הנשיא ש' דברת ) מיום 18.6.2012 בעת"מ 13261-05-12, שקיבל את עתירתה של משיבה 1 (להלן: מגלקום ) לבטל את זכייתה של המבקשת (להלן: ברק ) במכרז שערכה משיבה 2 (להלן: העירייה ) להתקנת מערך מצלמות בבתי ספר בעיר אשקלון לאיתור מקרי אלימות וונדליזם (להלן: המכרז ).

2.

בסעיף 8 לתנאי המכרז נקבע כי על כל מציע לצרף ערבות בנקאית על סך 120,000 ₪, ושכל שינוי של תנאי מהותי בכתב הערבות יגרום לפסילת ההצעה. בין התנאים המהותיים נקבעה הצמדת הסכום למדד (להלן: דרישת ההצמדה ). אולם, בנוסח הערבות שצורף למכרז לא נאמר שעל הסכום להיות צמוד למדד. ביום 23.10.2011, יומיים לפני המועד האחרון להגשת הצעות, שלחה העירייה הודעת דוא"ל (להלן: הדוא"ל ) אל המשתתפים במכרז המבהירה שדרישת ההצמדה הושמטה מנוסח הערבות, ושיש להגיש את הערבות צמודה למדד לפי נוסח שצורף להודעת הדוא"ל. יצוין כי סעיף 15.4 לתנאי המכרז קובע ששינויים, תיקונים והבהרות ניתנים למשלוח באמצעות דוא"ל.

ביום 5.2.2012 התכנסה ועדת המכרזים ומצאה שהצעתה של ברק זולה בהרבה מזו של מגלקום. עם זאת, התברר שהערבות הבנקאית שצירפה ברק אינה צמודת מדד כנדרש. הועדה זימנה לשימוע את נציג ברק, והוא טען שהדוא"ל בדבר שינוי נוסח הערבות לא הגיע לידיו, ושלו ידע על השינוי לא הייתה לו כל סיבה להימנע מצירוף ערבות צמודה כנדרש. הועדה קיבלה את טענתה של ברק, והכריזה על זכייתה במכרז. כאמור, החלטה זו בוטלה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

בערכאה קמא נקבע שדרישת ההצמדה מהווה תנאי מהותי, שלא היה מוטל על העירייה לוודא באופן טלפוני את קבלתו של הדוא"ל, וכן שלא הוכח שהדוא"ל לא הגיע ליעדו ושאין כל סיבה להניח כן. בהקשר זה נאמר שקשה לשער שברק היא היחידה מבין משתתפי המכרז שלא קיבלה את הדוא"ל, וזאת במיוחד לאור העובדה שהיא קיבלה את יתר ההודעות שנשלחו בדוא"ל. עוד צוין ששינוי נוסח הערבות היה צפוי לאור המפורט בתנאי המכרז. הוטעם כי קבלת הערבות אותה צירפה ברק יש בה כדי לפגוע בעיקרון השוויון. על כן, בית המשפט המחוזי החזיר את הנושא לדיון מחדש בועדת המכרזים.

כנגד פסק דין זה הגישה ברק ערעור לבית משפט זה. הערעור מעלה בין היתר טענות כנגד הפרשנות שנתן בית המשפט המחוזי לסעיף 8 לתנאי המכרז, כנגד ההכרעה שברק ידעה על הדוא"ל וכנגד הקביעה שלא היה על העירייה לוודא את קבלת הדוא"ל.

3.

בסמוך לאחר הגשת הערעור הגישה ברק את הבקשה שלפניי. בבקשה נטען שביצועו ללא עיכוב של פסק הדין ישלול למעשה מברק את זכות הערעור וימנע ממנה לממש את זכייתה במכרז במקרה של קבלת הערעור וכן יגבה מחיר כספי יקר ממשלם המסים. מנגד, עיכוב ביצועו של פסק הדין לא יגרום למגלקום נזק בלתי-הפיך, ככל שהדחייה לא תהא ממושכת. עוד נטען שסיכויי הערעור טובים הם, לאור הנימוקים המפורטים בערעור. ברק גורסת כי לעניין זה הכלל הוא ש" כל עוד הערעור אינו משולל כל יסוד או סיכוי – יעוכב הביצוע " (ההדגשה במקור).

מגלקום בתגובתה מבקשת לדחות את הבקשה הן על הסף והן לגופה. על הסף, משום שהבקשה הוגשה בשיהוי ומשום שברק נמנעה מלצרף לבקשתה את מלוא המסמכים הרלוונטיים. ולגופה, משום שמאזן הנוחות וסיכויי הערעור מטים את הכף נגד קבלת הבקשה. אשר למאזן הנוחות, נטען שלא ייגרם לברק נזק בלתי-הפיך, שכן היא תוכל לתבוע פיצוי כספי. מנגד, גורסת מגלקום, עיכוב הביצוע יפגע באינטרס הציבורי בקידום העבודות. לגבי סיכויי הערעור, מגלקום סבורה שהם נמוכים, בין השאר משום שטענות הערעור תוקפות ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה המבררת.

העירייה הביעה את הסכמתה לעיכוב ביצוע פסק הדין, אך ביקשה לקבוע דיון דחוף בעתירה לנוכח הדחיפות והחשיבות הציבורית המיוחדת בהתקנת המצלמות.

4.

לאחר שעיינתי בפסק הדין של בית משפט קמא, בהודעת הערעור, בבקשה שלפניי ובתגובות לה, הגעתי לכלל מסקנה שדין הבקשה להידחות. בניגוד למובאה המודגשת מדברי ברק, הכלל הוא שאין בהגשת ערעור כדי לעכב ביצועו של פסק דין, אלא אם כן מאזן הנוחות וסיכויי הערעור מטים את הכף לכך שיש לעכב את הביצוע על מנת למנוע גרימת נזק בלתי-הפיך ופגיעה לא מידתית בזכות הערעור. בענייננו, מאזן הנוחות מטה את הכף דווקא למימושו של פסק הדין, על מנת שלא לעכב את התקנת המצלמות וחיבורם של בתי הספר באשקלון למוקד העירוני. אינטרס ציבורי זה מאפיל על הנזק שעלול להיגרם לברק, שאותו תוכל לנסות לתקן בתביעה כספית. באשר לסיכויי הערעור, ניתן לומר בזהירות ומבלי להביע עמדה מחייבת, שפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיישם לכאורה את ההלכה הפסוקה בנושא הגשת ערבות במכרז על עובדות המקרה הקונקרטי. בהינתן כך, סיכויי הערעור אינם גבוהים במידה שמצדיקה את קבלת הבקשה. ושוב יודגש, כי עסקינן במכרז ציבורי, והשיקול של מאזן הנוחיות כולל את האינטרס הציבורי שהינו מובהק וברור במקרנו.

5.

הבקשה נדחית. העיכוב הארעי של פסק הדין מבוטל. ברק תישא בהוצאותיה של מגלקום בסך 5,000 ₪.