עע"מ 580/09 יוסף שוורץ נ. משרד הפנים

בקשה למתן סעד זמני למניעת הרחקת המבקשת 3 מן הארץ עד להכרעה בערעור שהוגש לבית משפט זה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו

בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, אשר הורה ביום 30.12.08 כי על המבקשת 3 לעזוב את הארץ בתוך 60 יום.

1.

המבקש 1 (להלן: המבקש ) הוא נכה סיעודי בן 80, ניצול שואה, הסובל מבעיות גופניות ונפשיות קשות. המבקשת 2 היא בת-זוגו של המבקש ואפוטרופה שלו על פי מינוי של בית המשפט לענייני משפחה. המבקשת 3 (להלן: המבקשת ), היא אזרחית פיליפינים שהגיעה לישראל בשנת 2002 באשרת ב/1 לעבודה כמטפלת סיעודית, ומאז עבדה אצל מעסיקים שונים. החל מחודש אפריל 2007 שוהה המבקשת בישראל ללא היתר כדין, והיא מטפלת במבקש החל מחודש ספטמבר 2007.

המבקש קיבל היתר להעסקת עובד זר בחודש דצמבר 2007, ובחודש ינואר 2008 פנו המבקשים ללשכת מנהל האוכלוסין ברחובות בבקשה לקבל אשרת ב/1 עבור המבקשת לצורך עבודה אצל המבקש. הבקשה נדחתה, וערעור שהגישו המבקשים על ההחלטה למשרד הפנים בירושלים נדחה גם כן בחודש מרץ 2008, תוך שלמבקשת ניתנה שהות של 90 יום לצאת מן הארץ. לאור זאת, פנו המבקשים בחודש מאי 2008 בעתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי ובה ביקשו לקבוע כי התעלמות המשיב 1 מבקשתם להעביר את עניינם לדיון בפני הוועדה הבינמשרדית לעניינים הומניטאריים אינה סבירה; כי המשיב 1 התעלם בהחלטתו מהוראת סעיף 3א לחוק הכניסה לישראל , התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל ) המאפשר המשך העסקה של עובד זר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל; וכי לאור זאת יש לאפשר למבקשת לקבל אשרת ב/1 לצורך העסקתה כמטפלת סיעודית אצל המבקש.

2.

ביום 30.12.08 דחה בית המשפט המחוזי (כב' סגנית הנשיא א' קובו) את העתירה. בפתח הדברים ציין בית המשפט כי העתירה הוגשה בשיהוי, וזאת מאחר שאף שבמסגרת ההחלטה על דחיית הערעור ניתנה למבקשת שהות של 90 יום לצאת מן הארץ, העתירה הוגשה רק כחודש וחצי לאחר מתן ההחלטה. לגופם של הדברים, קבע בית המשפט כי המבקשת אינה עומדת בתנאים שנקבעו בחריג שבסעיף 3א(ב) לחוק הכניסה לישראל, וזאת בהינתן כי הפנייה למשרד הפנים לקבלת היתר העסקה עבורה נעשתה בעת שעבדה אצל המבקש שלושה חודשים בלבד – כך שהתנאי בדבר רצף העסקה של שנה אינו מתקיים – ובהינתן כי היא באה לבית המשפט בחוסר ניקיון כפיים מאחר ולמעלה מחצי שנה שהתה בישראל שלא כדין. לדבריו, מקרה שאינו עומד בתנאים הסטטוטוריים והמצטברים שנקבעו בסעיף 3א(ב) לחוק הכניסה לישראל, אין מקום להעבירו לוועדה הבינמשרדית לצורך דיון בעניין לפנים משורת הדין, וזאת מאחר וזו האחרונה דנה במצבים שאינם עומדים בתנאים שנקבעו בנוהלים שונים של משרד הפנים, להבדיל ממקרים שאינם עומדים בתנאים הקבועים בחקיקה ראשית. בית המשפט הוסיף וקבע כי במקרה זה הפעיל המשיב 1 את סמכותו באופן ראוי וסביר, ובהתאם לדין, ולפיכך כי אין הצדקה להתערב בהחלטתו. לאור האמור, דחה בית המשפט את העתירה, תוך שקבע כי על המבקשת לעזוב את ישראל בתוך 60 יום מיום מתן פסק הדין.

3.

מכאן הערעור שהוגש לבית משפט זה ועימו הבקשה הנוכחית למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור. המבקשים מעלים במסגרת הערעור מגוון טענות, ובין היתר טוענים כנגד קביעת בית המשפט כי העתירה הוגשה בשיהוי; כן הם טוענים כי בית המשפט שגה באופן פרשנותו את ההלכה שנקבעה בפסק הדין שניתן לאחרונה בעע"מ 2190/06 מדינת ישראל נ' Bueno Gemma

(טרם פורסם, 13.5.2008), ומדגישים כי בית המשפט טעה אף במסקנתו כי מטופלים סיעודיים שאינם עומדים בקריטריונים שנקבעו בחקיקה הראשית אינם יכולים לפנות לוועדה הבינמשרדית לעניינים הומניטאריים, וכי האפשרות לפנות כאמור מצטמצמת למקרים של אי קיום אמות מידה שנקבעו בנוהלים של הרשות המוסמכת. כן מלינים המבקשים על התעלמות בית המשפט מן הדרישה לנמק החלטה שלא להעביר בקשה לדיון בפני הוועדה הבינמשרדית ועל כך שבית המשפט הכשיר את החלטת המשיב 1, הגם שזה לא פעל בהתאם לנוהל, ולא נימק את החלטתו. לטענתם, יש

ליתן את הסעד הזמני המבוקש היות והערעור מעלה שאלות משפטיות משמעותיות המחייבות הכרעה, ומאחר שמאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובתם מאחר שהרחקת המבקשת מן הארץ בטרם הוכרע הערעור תייתר למעשה את הדיון בערעור ותפגע קשות במבקש.

4.

המשיבים בתגובתם טוענים כי יש לדחות את הבקשה למתן סעד זמני מאחר ושקילת שני השיקולים הצריכים לעניין מובילה למסקנה כי אין עילה ליתן את הסעד המבוקש. אשר לשיקול שעניינו סיכויי הערעור, טוענים המשיבים כי אלו נמוכים ביותר, וזאת משהערעור אינו מצביע על פגם כלשהו שבגינו יש להתערב בהחלטות המשיבים בעניינה של המבקשת, ולא מעלה כל טענה שבגינה יש לשנות מפסק דינו של בית המשפט המחוזי. לדברי המשיבים, בית המשפט צדק בדחיית טענת המבקשים כי היה על המשיבים להעלות את עניינם בפני הוועדה הבינמשרדית לעניינים הומניטאריים. בהקשר זה מדגישים המשיבים כי בהתאם להוראות חוק הכניסה לישראל, ניתן להאריך רישיון לישיבת ביקור של עובדים זרים בסיעוד מעבר לתקופה כוללת של חמש שנים רק בהתקיים שני תנאים מצטברים, אשר צריכים להתקיים אצל עובד שהינו בעל אשרת עבודה כדין: האחד, טיפול רצוף במשך השנה שקדמה לתום תקופת ההארכה הכוללת; והשני, חוות-דעת של גורם מוסמך שלפיה הפסקת העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל תגרום לפגיעה קשה במטופל. לטענת המשיבים, משהמחוקק בחר להגדיר במפורש תנאים אלו, הרי שבמקרים אלו חלות באופן בלעדי ומחייב הוראות החוק והן בלבד, ושר הפנים אינו בעל סמכות או שיקול-דעת להעניק אשרה ורישיון ישיבה לצורכי עבודה לעובדים זרים שהחוק אינו מאפשר לעשות כן בהתייחס אליהם. בענייננו, מציינים המשיבים כי אין חולק שלא התקיים התנאי הנוגע לרציפות הטיפול בשנה שקדמה לתום תקופת ההארכה הכוללת, ולכן, לא ניתן להאריך את תוקף רישיון הישיבה של המבקשת. לסיכום עניין זה, מציינים המשיבים כי טענת המבקשת בדבר זכאותה למעמד בישראל מטעמים הומניטאריים נדונה ונדחתה בדין על-ידי בית המשפט קמא בהתאם להוראות החוק והפסיקה, ואין עילה לשנות מהחלטתו, ולפיכך סיכויי הערעור הינם נמוכים ביותר.

אשר לשיקול שעניינו במאזן הנוחות בין הצדדים, טוענים המשיבים כי זה נוטה במקרה דנן לטובתם. לדבריהם, בהינתן כי המבקשת שהתה באופן בלתי חוקי בישראל החל מחודש אפריל 2007 ולאור עמדת הפסיקה לפיה שהות בלתי חוקית בישראל והתעלמות מחוקי מדינת ישראל מטה את כף מאזן הנוחות, אין לקבל עוד את טענת המבקשים כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם. המשיבים מוסיפים ומציינים כי כאשר נדחתה בקשת המבקשים להסדרת מעמדה של המבקשת ניתן להם פרק זמן של 90 ימים למציאת עובד סיעוד אחר עבור המבקש, אך הם מצידם בחרו שלא לעשות דבר בתקופה זו והמתינו 60 יום עד שפנו בעתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים. כך, עקב מחדלם שינו המבקשים את מצבם לרעה, וגם מטעם זה סבורים המשיבים כי יש להטות את מאזן הנוחות לטובתם. ממילא, כך לטענת המשיבים, המשקל שיש ליתן לשיקולי מאזן הנוחות מושפע בין היתר מסיכויי הערעור, וכאמור, במקרה זה סיכויים אלה הינם נמוכים ביותר.

5.

במכלול נסיבות הענין יש, לדעתי, ליתן צו זמני אשר ימנע את הרחקת המבקשת מישראל עד למתן הכרעה בערעור.

אכן, אין להמעיט ממשקלם של טיעוני המשיבים ביחס לסיכויי הערעור, ולא אוכל לומר כי סיכויים אלה הם טובים לאור הפסיקה המנחה שניתנה בסוגיות העומדות לדיון בהליך זה. יחד עם זאת, בשאלת מאזן הנוחות נראה לי כי הכף נוטה לעבר מבקשי הסעד, ובנסיבות מקרה זה הייתי מייחסת לבקשתם משקל מכריע.

גם אם נטען כי המבקשת אינה עומדת בכל התנאים הנדרשים לצורך מתן אשרת שהייה לצורך טיפול סיעודי בהתאם לסעיף 3א(ב) לחוק הכניסה לישראל, הרי מבחינת מאזן הנוחות, עולה מנתוניו של החוק כי המטופל הסיעודי תלוי בעבודתה הסיעודית של המבקשת בתלות מלאה, וניתוקה ממנו עלול לגרום לו לנזק רב ביותר, ואולי אף לפגיעה בלתי הפיכה. מציאות זו נתמכה בתצהירים שהוגשו לבית המשפט המחוזי מטעם אשת המבקש (היא המבקשת 2) והמבקשת עצמה. חוות דעת פסיכיאטרית מיום 17.1.08 אינה שוללת מצג זה, ואף מוסיפה, כי חשוב להמשיך בטיפול הסיעודי הניתן למבקש על ידי המבקשת, בין היתר, מאחר שנסיונות טיפוליים קודמים במבקש עם מטפלים אחרים לא עלו יפה, וגרמו להחמרת מצבו הנפשי, ונוכח החשש כי הפרדת המבקשת מהמבקש עלולה לגרור להידרדרות במצבו הנפשי, ולגרום לסבל נפשי רב לו ולמשפחתו.

בנתונים אלה, נוטה מאזן הנוחות בבירור לכיוון השארת המבקשת בישראל לצורך המשך טיפול במבקש עד להכרעה בערעור. השיקול המרכזי והמכריע לצורך כך הוא טובתו ורווחתו של המטופל, הנזקק באופן חיוני לטיפולה של המבקשת.

בנסיבות אלה, ניתן בזה צו ביניים האוסר על הרחקת המבקשת מישראל עד להכרעה בערעור.