עע"מ 5877/12 זלצמן אשכנזי נ. מקאן אריקסון

לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין לפי תקנה 43 לתקנות בתי המשפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, לפיה יעוכב ביצוע פסק הדין שניתן על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת צ' צפת) בעת"מ 43034-01-12, וזאת עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת.

1.

המשיבה 2, מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל, פרסמה מכרז לרכישת שירותי פרסום ורכישת מדיה בו זכתה המבקשת. המשיבה 1, אשר הפסידה במכרז, ביקשה מוועדת המכרזים לעיין במסמכים שונים – ביניהם הצעתה המלאה של המבקשת. ועדת המכרזים קבעה כי עיון בחלק מההצעה עלול לחשוף סוד מסחרי או מקצועי ולפיכך מנעה מהמשיבה 1לעיין בהצעה.

2.

על החלטה זו עתרה המשיבה 1 לבית המשפט לעניינים מינהליים. בית המשפט קיבל את העתירה בהתבסס על הוראות המכרז (כב' השופט ג' גינת), לפיהן על המציע לציין מראש אילו חלקים בהצעתו נחשבים בעיניו לסוד מסחרי – מה שהמבקשת כשלה לעשות, והורה על גילוי מלא של המסמכים שהוגשו עם הצעת המבקשת.

3.

על פסק הדין ערערה המבקשת לבית משפט זה ואף ביקשה לעכב את ביצועו עד להכרעה בערעור. בית משפט זה קיבל את הבקשה לעכב את ביצוע פסק הדין בעע"ם 2246/12 אשכנזי זלצמן בע"מ נ' מקאן אריקסון בע"מ (לא פורסמה, 27.3.12) (להלן: החלטת השופט סולברג ), כיוון שהוא מצא שלמבקשת סיכויי ערעור טובים בשל פגם דיוני שנפל בהליך קמא, וכיוון שמאזן הנוחות נטה באופן מובהק לטובתה. לאחר מכן קיבל בית משפט זה את הערעור במובן זה שהורה להשיב את הדיון לבית המשפט לעניינים מינהליים לצורך ריפוי הפגם הדיוני.

4.

בית המשפט לעניינים מינהליים שב ודן, במותב אחר (כב' השופטת צ' צפת), בעתירה דנן, קיבל את העתירה והורה שוב על גילוי המסמכים הנ"ל. המבקשת הגישה לבית המשפט לעניינים מינהליים בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור שהוגש על ידה לבית משפט זה. בקשה זו נדחתה על ידי כב' השופט א' בכר אשר קבע שסיכויי הערעור העומדים למבקשת הינם נמוכים עד כדי כך שאין בעובדה שמאזן הנוחות נוטה לטובתה כדי להצדיק את עיכוב ביצוע פסק הדין (להלן: החלטת השופט בכר ).

מכאן הבקשה שלפניי.

5.

המבקשת סבורה שעומדים לה נימוקים משפטיים אשר סיכויי קבלתם על ידי בית משפט זה הם גבוהים. לדידה, מספר שגיאות משפטיות ועובדתיות נפלו בפסק הדין – ובעיקרן התערבות בית המשפט בשיקול הדעת של ועדת המכרזים וקביעה שגויה באשר ליחס שבין הוראות המכרז מושא פסק הדין לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993.

באשר למאזן הנוחות, המבקשת טוענת כי ביצוע פסק הדין לפני ההכרעה בערעור תייתר למעשה את הערעור ותהפוך אותו לתיאורטי בלבד. זאת, כיוון שהערעור כולו נסוב סביב שאלת חובת גילוי החלק אשר לטענתה מהווה סוד מסחרי שחשיפתו תיסב לה נזקים משמעותיים. עוד מסבירה המבקשת כי בסוג הפעילות הכלכלית בו עוסקות המשיבה 1 והמבקשת עצמה, עיקר התחרות נוגעת לגובה ההנחה שכל חברה מסוגלת להציע למחירון הפרסום במכרז. חשיפת נתון זה תביא בהכרח לפגיעה ביכולת של המבקשת להתמודד במכרזים עתידיים, באשר מתחרותיה יידעו בדיוק מה גובה ההנחה שהיא יכולה להציע ובכך לשפר את עמדות המיקוח שלהן מולה.

6.

מנגד, המשיבה 1 טוענת בתגובתה כי הבקשה דנן איננה אלא עוד ניסיון של המבקשת לדחות את הקץ ולמנוע ממנה את זכותה לעיין בהצעה שהגישה. לדידה, למבקשת לא עומדים סיכויי ערעור טובים. היא סבורה שיש לראות בעובדה שמספר ערכאות ומותבים שונים הגיעו כולם למסקנה אחת לפיה זכותה לעיין בהצעת המבקשת, כשוללת כמעט כל סיכוי לערעור שהגישה המבקשת. עוד מדגישה המשיבה 1 כי בהחלטת השופט בכר בית המשפט עמד על סיכויי הערעור הנמוכים של המבקשת ודחה על בסיס מסקנה זו את הבקשה. לבסוף, מביעה המשיבה 1 חשש כי היעתרות לבקשה דנן תביא לכך שפסק הדין שניתן לטובתה בבית המשפט קמא יאבד מתוקפו, שכן המבקשת ממשיכה בפעולותיה בהתאם לזכייתה במכרז, וכי עד שתינתן ההכרעה בערעור יהא זה בגדר מעשה עשוי.

המשיבה 2 לא הביעה דעתה בנושא והשאירה אותו לשיקול דעתו של בית המשפט.

7.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה ובצרופותיה, מצאתי כי דינה להתקבל. במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין בתקופת הערעור, על המבקש להראות כי סיכוייו לזכות בערעור טובים, וכי מאזן הנוחות בין הצדדים נוטה לטובתו באופן המצדיק את מתן הסעד, ובכלל זה, כי הנזק שייגרם לו, אם לא יינתן הסעד, הוא בלתי הפיך (ע"א 2469/06

סויסה נ' חברת זאגא

בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ , פס' 11 להחלטה (לא פורסמה, 21.5.2006)). ככל שמשתכנע בית המשפט, כי סיכויי הערעור גדולים יותר, כך תידרש הוכחה פחות מוצקה של מאזן נוחות הנוטה לטובת המערער, ולהפך (ע"א 6146/00 עיריית תל אביב-יפו נ' בצלאל , פס' 10 להחלטה (לא פורסמה, 19.11.00) (להלן: פרשת בצלאל ); ע"א 279/12 מ.ד. נופי ים השקעות בע"מ נ' עו"ד פיני יניב בתפקידו ככונס נכסים , פס' 8 להחלטה (לא פורסמה, 7.2.12)). כמו כן, הלכה היא כי שכשמדובר בפסק דין המורה על סעד בעין ולא על סעד כספי, מספיק שיהיו לערעור סיכויים קלושים על מנת להורות על עיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור (פרשת בצלאל , פס' 9 להחלטה ) .

בענייננו, מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת באופן מובהק. אי היעתרות לבקשה תייתר למעשה את הערעור בטרם נדון. כך נקבע גם בהחלטת השופט סולברג, ואף בהחלטת השופט בכר. ביצוע הוראת פסק הדין בשלב זה – דהיינו, חשיפת המידע בפני המשיבה 1, תמנע הלכה למעשה מהמבקשת את היכולת להפוך את פסק הדין בערעור בטרם הוא נידון. על כן, נמצא כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת במידה המצדיקה את שמיעת הערעור לגופו מבלי שיתייתר בשלב זה.

באשר לסיכויי הערעור. לדידי, על אף שישבו בדין שני מותבים שונים שהגיעו למסקנה זהה וקיבלו את עתירת המשיבה 1, אין בכך כדי להצדיק, בנסיבות העניין, שלילה דה-פקטו של זכות הערעור של המבקשת. למבקשת מספר נימוקים החולקים על הפירוש שניתן לשאלות משפטיות ולשאלת התערבות בית המשפט בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. משנמצא שמאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת המבקשת, ושלא ניתן יהיה להחזיר את המצב לקדמותו אם לא יעוכב ביצוע פסק הדין, די בכך שיש למבקשת סיכוי כלשהו בערעור שהגישה כדי להיענות לבקשה לעיכוב ביצוע. כמו כן, כאמור, כיוון שפסק הדין הורה על פעולה אקטיבית ולא על סעד כספי גרידא, די בסיכויי ערעור קלושים (פרשת בצלאל , פס' 9 להחלטה). לפיכך, למרות שאינני קובעת שטובים הם סיכויי הערעור, אינני מוצאת כי הם אפסיים במידה המצדיקה דחיית הבקשה דנן עובר להכרעה של בית המשפט שלערעור.

מנגד, לא נעלם מעיני החשש שמעלה המשיבה 1 מהתארכות ההליכים ודחיית ביצוע הוראת פסק הדין מושא בקשה זו. על כן, יש לקוות שעיכוב הביצוע לא ישמש את המבקשת לבקשת דחיות אשר יאריכו את שמיעת הערעור. כמו כן, בשל הנסיבות המיוחדות, הדיון בערעור ייקבע בהקדם.

הבקשה, איפוא, מתקבלת. ביצוע פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים מושא בקשה זו יעוכב עד להכרעה בערעור. הערעור ייקבע לדיון בהקדם, בכפוף לאילוצי יומן בית המשפט.