עע"מ 6117/15 ג.י.א יזמה בע"מ נ. רשות מקרקעי ישראל - מרחב עסקי דרום

בקשה לסעד זמני, שלפיו נורה למשיבים לא לנקוט בפעולת כרייה לפי הוראות המכרז שבו הוכרזה המשיבה 3 כזוכה, וזאת עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר-שבע (כב' השופטת נ' נצר ).

רקע

1.

המבקשת והמשיבה 3 התמודדו במכרז שפרסמה המשיבה 1 "להתקשרות בהסכם הרשאה לכריית שיש באתר מצפה רמון". בסופו של יום, הוכרזה הצעת המשיבה 3 כהצעה הזוכה במכרז. בעקבות זאת הגישה המבקשת עתירה מינהלית לבית משפט קמא, שבה נטען כי לא היה מקום לבחור בהצעת המשיבה 3 מאחר שהיא אינה עומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז לגבי מציע ההצעה. טענת המבקשת, עליה היא חוזרת גם בערעורה, מבוססת על כך שבתנאי המכרז נקבע כי על מציע שמבקש להתמודד במכרז להיות "בעל ניסיון מוכח של חמש שנים לפחות" ואילו המשיבה 3 הוקמה בשנת 2014 ועל כן לא מתקיים בה התנאי הנזכר, ואין די בכך שתנאי זה מתקיים ביועץ חיצוני העובד עמה.

2.

בפסק דינו מיום 24.8.2015 דחה בית משפט קמא את עתירת המבקשת. בית משפט קמא עמד על כך שבתנאי המכרז נקבע, כי יוכל להגיש הצעה במכרז רק מי שיקבל אישור מהמשיב 2 - המפקח על המכרות - על ניסיון מוכח של כרייה בתחום הרלבנטי, והמשיבה 3 צירפה אישור כאמור. עוד נאמר, כי על-פי סעיף "המתודולוגיה" במכרז, מציע יכול לצרף להצעתו יועצים שיסייעו בידיו בהפעלת המחצבה ובפעולות נוספות. בית משפט קמא קבע, כי בהינתן ההוראות בסעיף המתודולוגיה והסמכות שהוענקה למשיב 2 במכרז, ניתן לפרש את הוראות המכרז באופן שלפיו הניסיון הנדרש כדי להציע הצעה במכרז לא יתקיים דווקא במציע עצמו:

"להבנתי, הוראות מפרסם המכרז בהחלט 'סובלות' פרשנות שאינה מחייבת לוליינות משפטית לפיה הניסיון המוכח הנדרש אינו בהכרח ניסיון של המציע דווקא, ובכל מקרה, במקום שבו דורש מפרסם המכרז כי מציע יצטייד באישור של המפקח על המכרות, כי אז במקום שבו המפקח על המכרות נתן את האישור במועד הנדרש, ואישור זה צורף להצעה, כי אז איני רואה כיצד השגותיה של העותרת יכולות להיחשב כהשגות על הליך המכרז, ויש בהחלט מקום ובסיס לטענת הסף שבפי המשיבים 2-1 (רשות מקרקעי ישראל והמפקח על המכרות) כי השגות העותרת [המבקשת] עניינן אופן שיקול הדעת של הגורם המנהלי המוסמך, קרי - המפקח על המכרות, ולא השגות המכוונות לתקוף את האופן שבו פעלה ועדת המכרזים."

עוד הוסיף בית משפט קמא, כי אף אם קיימת אי בהירות באשר לתנאי המכרז, גם אם לדידו זהו אינו המצב, הרי שעל-פי ההלכה הנוהגת יש להעדיף את הפירוש המקיים את המכרז. בפסק דינו ביטל בית משפט קמא צו ביניים שניתן בראשית ההליך ושלפיו היה על המשיבים להימנע מקידום ההליכים הקשורים בזכיית המשיבה 3 במכרז.

3.

המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית משפט קמא ובצדו בקשה לסעד זמני בערעור. לטענת המבקשת, סיכויי ערעורה להתקבל הם גבוהים, שכן פסיקת בית משפט קמא נוגדת את ההלכה שלפיה כאשר נקבעים תנאי כשירות במכרז על התנאים להתקיים במציע עצמו ולא ביועצים חיצוניים, כפי שארע בענייננו. באשר למאזן הנוחות טוענת המבקשת כי ככל שבקשתה תדחה, והמשיבה 3 תחל בעבודות הכרייה, הרי שגם אם ערעורה יתקבל - לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו שכן עתודות האבן יצטמצמו. לטענת המבקשת, למשיבה 3 לא ייגרם נזק בלתי הפיך מקבלת הבקשה, שכן הבקשה לסעד זמני ממוקדת בפעולת הכרייה עצמה ולא בפעולות המקדימות שעל המשיבות לנקוט כדי להוציא את עבודות הכרייה אל הפועל וכי ממילא אם ערעור המבקשת יידחה - תוכל המשיבה 3 להחל בעבודות הכרייה.

4.

המשיבים מתנגדים לקבלת הבקשה. המשיבים 2-1 סומכים ידיהם על פסק דינו של בית משפט קמא ועל הפרשנות שנקט ביחס לתנאי המכרז. לטענת משיבים אלה, שיקול מאזן הנוחות נוטה לעבר דחיית הבקשה גם מאחר שמתקיים אינטרס ציבורי שעבודות הכרייה יחלו בהקדם. המשיבה 3 טוענת, באריכות יתרה, כי דין הבקשה להידחות. באשר לסיכויי הערעור, המשיבה 3 חוזרת על נימוקיו של בית משפט קמא בדחותו את עתירת המבקשת ומסבירה מדוע, לגישתה, אין מקום להתערבות בתוצאות המכרז. באשר למאזן הנוחות טוענת המשיבה 3 כי ייגרם לה נזק "גדול לאין שיעור מהנזק שכביכול עשוי להיגרם למבקשת", בעיקר מאחר שמדובר במכרז שקצב את תקופת הכרייה וככל שפעולת הכרייה תתעכב קיימת אפשרות שלא יעלה בידיה לנצל את עתודות השיש שבמחצבה עד לתום התקופה. בעניין זה מציינת המשיבה 3 כי היא כבר החלה בעבודות הכרייה.

דיון והכרעה

5.

לאחר העיון בבקשה, בתשובות המשיבים ובתשובת המבקשת לתשובותיהם, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

6.

כידוע, בעל דין המבקש סעד זמני לתקופת הערעור נדרש להראות כי לערעורו סיכויים טובים להתקבל וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, כאשר בין תנאים אלה מתקיימת "מקבילית כוחות" - ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, משקלו של מאזן הנוחות פוחת – ולהפך (ראו, למשל, עע"מ 5613/15 ע.מ.ת. ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' נתיבי ישראל (8.9.2015) להלן: עניין ערוצי מדידה ). כפי שיפורט, סבורני כי בענייננו, גם אם לא ניתן לבטל את סיכויי הערעור, מאזן הנוחות מטה את הכף לעבר דחיית הבקשה.

כאמור, בגדרי הבחינה הלכאורית הנדרשת בשלב זה, איני סבור כי ניתן לבטל את סיכויי הערעור. בפסק דינו של בית משפט קמא ניתנה פרשנות מסוימת לתנאי המכרז, המבוססת, בין היתר, על היחס בין סעיפיו השונים של המכרז. כלומר, אין מדובר בפסק דין המבוסס גם על קביעות עובדתיות או ממצאי מהימנות בהם ערכאת הערעור לא תטה להתערב. לפיכך, בלי שאטע מסמרות בשאלת סיכויי הערעור, נראה כי בהתחשב בטיבה של השאלה שבמחלוקת, לא ניתן לומר שסיכויי הערעור הם נמוכים באופן שיש בשיקול זה כשלעצמו כדי להביא לדחיית הבקשה.

סבורני, כי בנסיבות המקרה דנא, יש להעניק משקל רב יותר לשיקול מאזן הנוחות המטה את הכף באופן ברור יותר לעבר דחיית הבקשה. חרף טענות המבקשת, נראה כי בסופו של יום, הנזק העיקרי שעלול להיגרם למבקשת הוא נזק כלכלי שניתן יהיה לפצות עליו אם ערעורה יתקבל. אכן, כפי שמציינת המבקשת, לעיתים, מעבר לעניין הכלכלי הכרוך בזכייה במכרז, ישנם יתרונות נוספים כגון צבירת ניסיון ומוניטין, שאינם בני פיצוי כספי - אך בענייננו המבקשת דווקא טוענת שהיא בעלת ניסיון ומוניטין, כך שדומה שהפגיעה המשמעותית בעניינה, גם אם לא הבלעדית, היא הפגיעה הכלכלית. מנגד עומדים הנזקים העלולים להיגרם למשיבה 3 במידה והבקשה תתקבל, ובעיקר, הפסקת עבודת הכרייה (שעל פי טענות המשיבה 3 כבר החלה) כאשר אפשרות ביצוע עבודות הכרייה מוגבלת בזמן לפי תנאי המכרז. זאת ועוד, במקרה דנא יש להביא בחשבון בגדר שיקול מאזן הנוחות גם את האינטרס הציבורי שייפגע מעיכוב עבודות הכרייה, כמוזכר בתשובת המשיבים 2-1 (השוו לעניין ערוצי מדידה ).

סוף דבר, דין הבקשה להידחות. אף שהבקשה נדחתה, לא ראיתי לעשות צו להוצאות לטובת המשיבה 3. לא ברור מדוע המשיבה 3 השיבה לבקשה בתשובה שאורכה כמעט כפול מאורך הבקשה ובאופן המקשה להתמקד בטיעונים המרכזיים שבגינם סבורה היתה המשיבה 3 כי יש לדחות את הבקשה. המבקשת תישא בהוצאות המשיבים 2-1 בסך כולל של 3,000 ש"ח.