עע"מ 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ. המוסד לביטוח לאומי

זוהי בקשה לסעד זמני בערעור לפיו יעוכבו הליכי מכרז ליצירת מאגר של נותני שירותי סיעוד שפרסם המשיב 1 עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. לחלופין עותרת המבקשת לצו האוסר בתקופה זו על המשיב 1 להפסיק את התקשרותו עמה בכל הנוגע למתן שירותי סיעוד.

1.

המבקשת היא חברה פרטית המספקת זה כשבע-עשרה שנים שירותי סיעוד מכוח התקשרות עם המשיב 1. ביום 12.11.2008 פרסם המשיב 1 מכרז מס' מ(2038) 2008 להקמת מאגר של נותני שירותי סיעוד לקשישים הזכאים לגמלת סיעוד (להלן: המכרז ) בהתאם לפרק י' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995. המבקשת ניגשה למכרז, אותו ניהלה עבור המשיב 1 חברת רמדור (להלן: רמדור ), וצירפה ערבות בנקאית בסך 50,000 ש"ח כפי שנדרש מן המשתתפים בו. אלא שלמרות הדרישה כי הערבות הבנקאית תצורף בנוסח שהובא כנספח ג' למכרז, לא נאמר בערבות הבנקאית שצירפה המבקשת כי היא מבקשת הערבות (אף ששמה צוין בה) ובנוסף הבנק הערב התחייב לשלם למשיב 1 את הערבות בתוך שבעה ימים מיום קבלת הדרישה לכך ולא בתוך עשרה ימים כפי שנקבע בנספח ג'. כמו כן היה תוקף הערבות שצירפה המבקשת עד ליום 10.2.2009, אף שנוכח הימשכות הליכי המכרז הודיעה רמדור באתר האינטרנט בו נוהל המכרז (להלן: אתר האינטרנט ) ובדואר אלקטרוני שנשלח למציעים, על דחיית המועד האחרון להגשת הצעות ועל כך שהמועד לפקיעת הערבות נדחה מיום 10.2.2009 (כפי שנקבע במסמכי המכרז לכתחילה) ליום 15.4.2009 (תאריך זה תוקן בהמשך ליום 14.4.2009 לאחר שהתברר כי יום 15.4.2009 הוא שביעי של פסח). התאריך הנדחה לפקיעת הערבות הופיע גם בהזמנה להציע הצעות שפרסם המשיב 1 בעיתונות.

2.

ועדת המכרזים של המשיב 1 (להלן: ועדת המכרזים ) פסלה את הצעת המבקשת בשל חוסר ההתאמה שבין נוסח הערבות שצירפה לנוסח הערבות שנקבע במכרז, ולאחר שהשגת המבקשת על כך נדחתה פנתה היא לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. בפסק-דינו מיום 26.7.2009 דחה בית המשפט (כב' הנשיאה מ' ארד) את העתירה וכמו גם שתי עתירות נוספות של חברות אחרות שהצעותיהן נפסלו עקב פגמים בערבות. בפסק-דינו עמד בית משפט קמא על כך "שמדובר במכרז רב חשיבות עבור נותני השירותים. זאת, הואיל והעבודה מול [המשיב 1] מהווה נתח עיקרי מעבודתם וחלקם אף עובדים באופן בלעדי מול המשיב...". עם זאת ציין בית המשפט כי על-פי פסיקת בית משפט זה פגם שנפל בכתב הערבות שצירף מציע להצעתו מהווה ככלל פגם מהותי המחייב את פסילתה וכי רק במקרים נדירים בהם האופי הטכני של הפגם ברור וגלוי ניתן יהיה להכשיר את ההצעה, בהדגישו כי המשיב 1 לא הסתפק באפיון כללי של הערבות הבנקאית הנדרשת אלא צירף למסמכי המכרז נוסח מחייב של הערבות. בית משפט קמא קבע כי הצעה שצורפה לה ערבות שתוקפה מוקדם מהנדרש במכרז היא הצעה שנפל בה פגם מהותי ודינה להיפסל. בית המשפט דחה את טענת המבקשת לפיה הערבויות התקינות שצירפו מציעים אחרים להצעותיהם היו ממילא חסרות משמעות שכן תוקפן פג לפני המועד שנקבע לחתימה על החוזים עמם, בקובעו כי על מנת לשמור על השוויון בין המציעים (והמציעים הפוטנציאליים) יש לבחון את עמידת ההצעות בדרישות המכרז לרבות בכל הנוגע לערבות נכון למועד הגשת ההצעות ולא במועד מאוחר יותר. כמו כן דחה בית משפט קמא את הטענה לפיה לא נמסרה למבקשת הודעה בדבר הדרישה להאריך את תוקף הערבות בקובעו כי ההודעה פורסמה באתר האינטרנט ונשלחה למציעים באמצעות דואר אלקטרוני וכי מסירת ההודעה בדרך זו עולה בקנה אחד עם תנאי המכרז אשר המבקשת לא השיגה עליהם במועד. לבסוף קבע בית משפט קמא כי אף אם צודקת המבקשת בכך שההחלטה בדבר הארכת תוקף הערבויות לא התקבלה על-ידי ועדת המכרזים אלא על-ידי רמדור, שלא הייתה מוסמכת לכך, הרי שהמציעים השונים עודכנו על השינוי בזמן אמת (ואף פעלו בהתאם לו) ומכל מקום ההחלטה אושרה על-ידי ועדת המכרזים בהחלטותיה המאוחרות יותר בהן נפסלו מציעים שלא מילאו אחר הדרישה האמורה.

3.

על פסק-דינו של בית משפט קמא הגישה המבקשת ביום 3.8.2009 ערעור לבית משפט זה ועמו הבקשה שבכאן למתן סעד זמני לעכב את הליכי המכרז ואת חתימת ההסכמים עם הזוכים עד להכרעה בערעור ולחלופין לאסור על המשיב 1 להפסיק את התקשרותו עמה. בבקשה טוענת המבקשת כי סיכויי הערעור שהגישה טובים נוכח השגיאות שנפלו בפסק-דינו של בית משפט קמא. המבקשת טוענת כי המציעים הזוכים אשר צורפו כמשיבים לעתירתה לא התנגדו לקבלתה וככל שפסילת הצעתה נעשתה בשם עיקרון השוויון בין המציעים, הרי שהם ממילא מחלו על זכותם; מועד פקיעת הערבות הינו חסר חשיבות בשל העובדה שהערבויות פקעו עוד לפני ההכרזה על ההצעות הזוכות (ביוני 2009) והחתימה על הסכמי ההתקשרות עם המשיב 1; ההחלטה לדחות את מועד פקיעת הערבות לא נתקבלה על-ידי המשיב 1 אלא על-ידי רמדור ומשום כך אין לה תוקף מחייב; היא לא קיבלה הודעה בדבר דחיית מועד פקיעת הערבות ומנהלה מר חיג'אזי הוא אדם מבוגר שאינו בקיא ברזי האינטרנט והדואר האלקטרוני, מה גם שהוא חווה באותה עת טרגדיה אישית; פרסום ההודעה באתר האינטרנט הוא פסול ולכל הפחות היה על המשיב 1 למסור הודעה כה חשובה למציעים באופן אישי או לוודא קבלתה בדרך אחרת; וכמו כן המשיב 1 הכשיר ערבויות אחרות אף שנפלו בהן פגמים שונים ובכך נהג בחוסר שוויון. לבסוף טוענת המבקשת כי ההבדלים הנוספים בין נוסח הערבות הבנקאית שצירפה להצעתה לבין נוסח הערבות הבנקאית שהופיע במסמכי המכרז הינם מינוריים וטכניים ואין בהם כדי להביא לפסילת הצעתה. אשר למאזן הנוחות מציינת המבקשת כי היא מטפלת בכ-320 קשישים ומעסיקה לשם כך כ-220 עובדים, ולטענתה פסילת הצעתה תביא לחיסול עסקיה ולפגיעה בלתי הפיכה בה, בבעל מניותיה ובמשפחתו, במאות מטופליה אשר רצף הטיפול בהם ייפסק וכן במאות עובדיה אשר יתווספו למעגל האבטלה. עוד טוענת המבקשת כי מזה עשרות שנים פועל המשיב 1 מכוח ההתקשרויות הקיימות עם חברות הסיעוד וכי השתהה בפרסום המכרז ומשכך לא ייגרם כל נזק אם יעוכבו הליכי המכרז עד להכרעה בערעור.

4.

המשיב 1 מתנגד לבקשה וטוען כי סיכויי הערעור קלושים. לטענתו, המערערת לא הצביעה על כל פגם שנפל בשיקול דעתה של ועדת המכרזים והחלטתה, כמו גם פסק-דינו של בית משפט קמא, מיישמת את מדיניותו השיפוטית של בית משפט זה בתחום דיני המכרזים בכלל וביחס לפגמים שנפלו בערבות בפרט. עוד טוען המשיב 1 כי אי-מתן הסעד הזמני לא יגרום למבקשת נזק בלתי הפיך שכן מדובר בשירות נמשך שניתן להפסיקו או לחדשו בכל עת, ואף אם ייגרמו למבקשת נזקים היא תוכל להיפרע בגינם. המשיב 1 מוסיף וטוען כי מאזן הנוחות מצדיק גם הוא את דחיית הבקשה, שכן הקפאת הליכי המכרז תפגע בכל הזוכים ששקדו כראוי על גיבוש הצעותיהם ובמיוחד בזוכים "חדשים" שלא עבדו עמו עד כה ומבקשים להיכנס לשוק שירותי הסיעוד. כן תיגרם, כך המשיב 1, פגיעה ניכרת באינטרס הציבורי נוכח החשיבות העצומה שבקיום המכרז. לבסוף מציין המשיב 1 כי השהה את מועד החתימה על החוזים מול הזוכים במכרז עד למתן פסקי-דין בעתירות שהוגשו לבית המשפט המחוזי על-ידי מציעים שהצעותיהם נפסלו וכן עד השלמת בדיקתן של ההצעות שלגביהן ניתן פסק-דין בהסכמה. לפיכך טוען המשיב 1 כי אין כל טעם במתן הסעד הזמני שכן לעת עתה הוא עצמו נמנע מלפעול ליישום המכרז ולחתימה על חוזים עם הזוכים.

5.

דין הבקשה להידחות. הלכה היא כי הגשת ערעור על פסק-דין אין בה, כשלעצמה, כדי לעכב את ביצועו שכן בעל דין אשר זכה בהליך משפטי זכאי לממש את פירות זכייתו באופן מיידי. על העותר למתן סעד זמני בשלב הערעור להראות, אפוא, כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (ראו עע"ם 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל – משרד החינוך (טרם פורסם, 1.4.2009)). במקרה שלפנינו המבקשת לא עמדה בנטל להראות שקיימת הצדקה למתן הסעד הזמני. הלכה היא כי פגמים בערבות שצירף מציע להצעתו במכרז יש לראותם בדרך כלל כפגמים מהותיים בהצעה הפוגעים בשוויון בין המציעים (ראו: עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הפנים , פ"ד נח(1) 897, 907-908 (2003); עע"ם 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל , פסקאות 39-42 (טרם פורסם, 5.7.2009) (להלן: עניין אחים אוזן חברה לבניה )) וכי תקופת ערבות קצרה מזו הנדרשת בתנאי המכרז מהווה פגם מהותי בהצעה המצדיק לרוב את פסילתה (ראו: עע"ם 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התחבורה , פ"ד נט(4) 495, 504-505 (2004) אך ראו גם דעת המיעוט של כב' השופט א' א' לוי; עניין אחים אוזן חברה לבניה , פסקה 44). בענייננו, נוכח הפגמים שנפלו בערבות הבנקאית שצירפה המבקשת להצעתה, ובפרט מועד פקיעתה הקצר ביותר מחודשיים מן המועד הנדרש, ניתן להעריך בזהירות המתבקשת בשלב זה כי סיכויי הערעור אינם גבוהים, וכי ספק אם החלטתה של ועדת המכרזים לוקה בפגם של חוסר סבירות שיש בו כדי להצדיק התערבות שיפוטית בה, ומקל וחומר על-ידי ערכאת הערעור (ראו: ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת , פ"ד נ(3) 762, 768-769 (1996); עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה , פסקה 11 (טרם פורסם, 18.1.2009)).

השיקול בדבר מאזן הנוחות תומך אף הוא בדחיית הבקשה. המכרז שפרסם המשיב 1, בהיקף של כ-2.8 מיליארד ש"ח, תכליתו הקמת מאגר נותני שירותי סיעוד לקשישים ועל כן ברורה חשיבותו הציבורית, כפי שנקבע לאחרונה בעע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי , פסקה 8 (טרם פורסם, 29.7.2009). עיכוב הליכי המכרז יפגע ביכולתם של הזוכים לממש את זכייתם וכן יפגע בציבור הנזקק לשירותי הסיעוד נשוא המכרז. יתר על כן, המשיב 1 עצמו הבהיר כי לא יחתום על חוזים עם זוכים במכרז עד להכרעה בעתירות נוספות שהוגשו בעניינו ועד שתושלם בדיקתן של הצעות שלגביהן ניתן פסק-דין בהסכמה. מנגד תוכל המבקשת להמשיך בערעורה ואף להיפרע כספית בגין נזקיה ככל שהערעור יתקבל.

מטעמים אלה כולם דין הבקשה לסעד זמני להידחות. עם זאת, בשל חשיבותו הרבה של המכרז ובשל העובדה כי חלק ניכר מפעילות חברות הסיעוד נעשה מול המשיב 1, נראה לי כי ככל שיומן בית המשפט מאפשר זאת יש לקבוע את הדיון בערעור בהקדם.

בנסיבות העניין אין צו להוצאות.