עע"מ 6754/13 מוהן קומר שרסטה נ. משרד הפנים

לפניי בקשה למתן סעד זמני בערעור המורה למשיב שלא להרחיק את המבקש מן הארץ, עד להכרעה בערעור שהגיש על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו (כב' השופט

י' שיצר ) בעת"ם 14437-05-13 מיום 11.9.2013.

1.

המבקש, אזרח נפאלי, נכנס לישראל ביום 12.8.2007 באשרת תייר שתוקפה לחודש ימים, לאחר שהוזמן על-ידי מארגני יריד חוצות היוצר בירושלים. המבקשת היא אזרחית ישראלית, גרושה ואם לארבעה ילדים. המבקש עוסק בעבודות ניקיון מזדמנות, ואילו המבקשת עובדת בניקיון בתים פרטיים. על-פי גרסת המבקשים, השניים נפגשו באקראי במהלך חודש יוני 2009, ולאחר כחודש נפגשו בשנית, בעקבות כך, התפתח ביניהם קשר חברות במסגרתו נהגו לשוחח בטלפון מעת לעת. לאחר תקופת חברות מסוימת, במהלך חודש אוגוסט 2010, החליטו המבקשים להדק את הקשר ביניהם ולעבור למגורים משותפים. באותה עת התגוררה המבקשת וילדיה ביחידת דיור בחצר הוריה, שם נהג לבקרה המבקש על בסיס קבוע. בהמשך לכך, ביום 2.2.2012 הגישו המבקשים בקשה למתן מעמד עבור המבקש על-פי נוהל הטיפול במתן מעמד לבני זוג של ישראלים, לרבות בני אותו המין (20.1.2010) (להלן:

הנוהל ). קודם להגשת הבקשה, עתר המבקש "להקפיא", כך לטענתו, את התיק שנפתח בעקבות בקשתו למקלט מדיני לנציבות האו"ם לפליטים בישראל, שבמסגרתה נערך לו ביום 1.10.2009 ראיון זיהוי, וכן ניתנה לו אשרת שהייה זמנית. התיק נסגר.

2.

ביום 22.3.2012, במסגרת הטיפול בתיק חיים משותפים שנפתח בעניינם של המבקשים, נערכו להם ראיונות לבחינת כנות הקשר הזוגי הנטען ביניהם. ביום 5.4.2012, החליטה הוועדה הלשכתית של המשיב לדחות את הבקשה לקבלת מעמד בישראל מכוח הנוהל. בהחלטה נומק כי מהראיונות שנערכו למבקשים לא התקבל הרושם כי הם מקיימים קשר זוגי. עוד נמסר, כי על המבקש לצאת מן הארץ בתוך 7 ימים. על החלטה זו הגישו המבקשים ערר לוועדת ההשגה לזרים במרחב תל אביב (השגה 2093/12). הערר נדחה ביום 19.6.2012. נקבע, כי המבקשים לא הניחו תשתית עובדתית מספקת לקיומה של מערכת יחסים זוגית וכנה, כי הקשר בין המבקשים אינו מצדיק מתן מעמד למערער בישראל וכן כי החלטת המשיב מצויה במתחם הסבירות.

3.

על החלטה זו הוגשה ביום 12.7.2012 עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו (עת"ם 25158-07-12, מיום 5.4.2013, כב'

השופט

א' בכר (להלן:

העתירה הראשונה )). במסגרת הכרעתו, עמד בית המשפט על הצורך לבחון באופן יסודי ומעמיק את יסודות ההכרה בבני זוג כידועים בציבור, ובכללם חיי אישות, ניהול משק בית במשותף, וקשר רגשי, על-מנת שניתן יהיה לחסות תחת ההליך המדורג המעוגן בנוהל המופעל על-פי חוק האזרחות, התשי"ב-1952. נמצא כי עיון בפרוטוקול הראיון שנערך למבקשים, מעלה כי לא מתקיים ביניהם קשר שהבשיל לכדי "ידועים בציבור": המבקש אינו יודע פרטים בסיסיים על משפחת בת זוגו או על עברה ואינו מרבה לבקר את הוריה, על-אף שלטענת המבקשים הם מתגוררים בחצר ביתם. כמו-כן, המבקשים ישנים מרבית השבוע בנפרד ואינם מנהלים משק בית או חשבון משותפים. לצד זאת, ציין בית המשפט כי הראיות שהונחו בפניו אינן מצביעות על כך שעסקינן בקשר פיקטיבי שתכליתו השגת אשרת שהייה, אלא שהקשר מצוי בעת הזאת בתחילת דרכו, ועל-כן אינו עולה כדי קשר של ידועים בציבור. מעבר לכך, נקבע כי ההליך שנוהל בעניינם של המבקשים היה תקין, ואינו מגלה פגם המצדיק את ביטול ההחלטה. בהתבסס על האמור, דחה בית המשפט את העתירה, והורה למבקש לצאת מן הארץ תוך 45 ימים.

4.

ביום 17.4.2013, בחלוף שבועיים ממתן פסק הדין בעתירה הראשונה, הגישו המבקשים בקשה "דחופה" לפתיחה מחודשת של תיק הבקשה בעניינם מכוח סעיף ג.15.ב לנוהל. הסעיף מאפשר להגיש בקשה מחודשת למתן מעמד על בסיס חיים משותפים, מקום בו חל שינוי נסיבות מובהק, גם אם טרם חלפה שנה מאז סורבה הבקשה הקודמת. עיקרו של שינוי הנסיבות לו טענו המבקשים הוא מעבר למגורים משותפים בדירה בנתניה, ניהול הוצאותיהם החודשיות באופן שוויוני ובמאוחד, וכן הידוק הקשר בין המבקש לבין העותרת וילדיה. בקשה זו נדחתה מבלי שנבחנה לגופה, בהחלטה מיום 28.4.2013 המציינת כי לא הוכח שינוי משמעותי ומובהק בנסיבות הקשר שבין המבקשים, וכי המבקש לא פעל על-פי פסק הדין שניתן בעניינם, ולפיו היה עליו לצאת מן הארץ בתוך 45 ימים.

5.

על החלטה זו הגישו המבקשים ערר לוועדת ההשגה (השגה 2093/13), במסגרתו טענו גם כי המבקשת עברה הפלה טבעית של עוברם המשותף ביום 29.4.2013. ביום 2.5.2103 נדחה הערר. הוטעם כי על-פי הנוהל, אין מקום לבחינה מחודשת של בקשה אשר נבחנה כבר לגופה, אלא בחלוף שנה מיום מתן ההחלטה הסופית בה. לגופו של עניין נקבע, כי שינוי הנסיבות לו טוענים המבקשים הוא מידע אשר הובא לפני בית המשפט ונלקח במניין השיקולים אשר הובילו להחלטה לדחות את העתירה. הוסף, כי בפרק הזמן שחלף מאז ניתן פסק הדין בעתירה – שלושה שבועות – לא סביר שהתגבשו ראיות חדשות אשר יש בהן להצביע על שינוי נסיבות המצדיק פנייה מחודשת.

6.

ביום 7.5.2013 הוגשה עתירה מנהלית נוספת לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו (להלן: העתירה השנייה ), היא העתירה שבמוקד ערעור זה, במסגרתה ביקשו המבקשים להורות למשיב לבחון מחדש את הסדרת מעמדו של המבקש, על בסיס שינוי הנסיבות שחל לטענתם בעניינם. ביום 26.5.2013 הורה בית המשפט על מתן צו ביניים האוסר על הרחקת המבקש מהארץ או על השמתו במשמורת, עד למתן פסק הדין בעתירה.

פסק הדין נשוא הערעור

7.

בפסק הדין שניתן על-ידי בית המשפט בעתירה השנייה, נקבע כי המבקשים לא עמדו בנטל הראיה המוטל עליהם, להוכיח כי חל שינוי נסיבות מהותי בפרק הזמן שחלף מאז ניתן פסק הדין בעתירה הראשונה ועד ליום הגשת העתירה דנן, המצדיק להחיל בעניינם את החריג הקבוע בסעיף ג.15.ב לנוהל. הוטעם, כי המסמכים והתצהירים שהגישו המבקשים למשיב, בחלוף 12 ימים בלבד מאז ניתן פסק הדין בעתירה הראשונה, אשר לכאורה מעידים על חלוקת הוצאות שוויונית והידוק הקשר המשפחתי של המבקש עם המבקשת וילדיה, נראים "כניסיון מלאכותי" שמטרתו להתאים את מצבם הראייתי לכשלים שבגינם נדחתה עתירתם לראשונה. כך למשל, על-מנת להוכיח את טענתם כי החל מיום 1.3.2013 הם שוכרים יחדיו דירה, צרפו המבקשים את העמוד הראשון לחוזה השכירות המציין כי המבקש צורף כשוכר. אולם, החוזה לא צורף בשלמותו, ומהעמוד האחרון שלו עולה כי השוכרת המקורית הייתה המבקשת בלבד. כך גם לא הובאו ראיות של ממש המלמדות על חיזוק הקשר בין המבקש לבין ילדיה של המבקשת. בנוסף, לעניין הטענה בדבר קיומה של חלוקה שוויונית בהוצאות בין המבקשים, לא צוין המועד ממנו חל לכאורה השינוי וכן לא הובאו ראיות המוכיחות טענה זו, מלבד הצהרתם "הסתמית" של המבקשים.

8.

זאת ועוד. בית המשפט הדגיש כי עיקר הנתונים בגינם טוענים המבקשים לשינוי, הונח בפני בית המשפט במסגרת הכרעתו בעתירה הראשונה, וזה מצא, למרות נתונים אלה, כי המבקשים לא הוכיחו קשר זוגי העולה כדי היותם ידועים בציבור. המבקשים לא ערערו על פסק דין זה. צוין כי העובדה היחידה שהוכח כי התרחשה לאחר פסק הדין בעתירה הראשונה, היא ההפלה שעברה המבקשת. בהקשר זה צוין כי היריון כשלעצמו איננו מעיד על כוונה למסד את הקשר, בייחוד כאשר המבקשים לא הצהירו בשום שלב על כוונתם להביא לעולם ילד משותף, ובפרט כאשר המבקשת היא אם לארבעה ילדים והמבקש לשני ילדים, והשניים נתונים בקשיים כלכליים.

נוכח האמור, בית המשפט לא מצא כי יש להתערב בהחלטתו של המשיב, והעתירה נדחתה. בית המשפט ציין כי המבקש שוהה בארץ בניגוד להוראת פסק הדין שניתן במסגרת העתירה הראשונה,

והורה למבקש לעזוב את הארץ תוך 10 ימים מיום מתן פסק הדין.

9.

על פסק דין זה הגישו המבקשים ערעור ולצידו בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור, היא הבקשה שלפניי.

למען שלמות התמונה, יצוין כי בקשה למתן סעד זמני בערעור שהגישו המבקשים לבית המשפט קמא, התקבלה באופן חלקי ביום 17.9.2013, כך שבית המשפט הורה להימנע מהרחקת המבקש מישראל למשך 15 ימים. עוד יצוין, כי ביום 13.10.2013 הגישו המבקשים לבית משפט זה בקשה להארכת מועד להגשת ערעור על פסק הדין שניתן בעתירה הראשונה . ביום 11.12.2013, הוחלט לדחות את הבקשה (בש"ם 6855/13, כב' הרשמת בנמלך ), מן הטעם כי אין לאפשר התנהלות דיונית מסוג זו של העותרים, אשר ניסו לחזור בהם מהחלטתם שלא לערער על פסק הדין הראשון, רק לאחר שהסתבר להם כי מיצו את כל ההליכים שעמדו לרשותם במסגרת הגשת הבקשה המחודשת, וזאת ללא הצלחה.

טענות הצדדים

10 .

המבקשים סבורים כי סיכויי הערעור שהגישו טובים. לטענתם, קביעת בית המשפט קמא, לפיה לא חל בעניינם שינוי נסיבות מובהק כנדרש בסעיף ג.15.ב לנוהל, מבלי שהדבר נבחן על-ידי המשיב באמצעות ראיות או גביית עדויות, אינה סבירה. עוד נטען, כי בבחנו את טיב הקשר בין המבקשים, בית המשפט לא התחשב במכשולים הקיימים בזוגיות בה בני הזוג הם בני דתות, תרבויות ולאומים שונים. לדבריהם, זוגיות מעין זו מתאפיינת, בין היתר, במעורבות זה בחייו של זו גם בהיעדר רמה גבוהה של שיתוף. לשיטתם, בית המשפט לא נתן משקל לייחודיות ומורכבות הקשר בין המבקשים. מעבר לכך, נטען כי ההגנה החוקתית על הזכות לחיי משפחה, כוללת בתוכה את הזכות כי בקשתם של בני הזוג למעמד מכוח חיים משותפים תיבחן באופן פרטני ובהתאם למכלול נסיבות המקרה הקונקרטי, מה שלא נעשה עם דחיית בקשתם המחודשת על הסף.

11.

זאת ועוד, המבקשים סבורים כי מאזן הנוחות נוטה לטובתם. גירושו של המבקש, כך הם טוענים, עלול להרוס את מרקם היחסים העדין שבין בני הזוג, אשר היה כרוך לאורך שנות קיומו בשינויים וויתורים משמעותיים מצד משפחת המבקשת ומצד בני הזוג עצמם. צוין, כי המבקשת נתונה תחת לחץ ובחרדות, בין היתר על רקע קשיים כלכליים ואובדן ההיריון, כמו-גם חוסר הוודאות לגבי עתיד הזוגיות אם יורחק המבקש. לטענת המבקשים, הנזק אשר יגרם למשיב, במידה שבקשתם לסעד זמני תתקבל, קטן משמעותית מהנזק הרגשי, החברתי והכלכלי אשר עלול להיגרם למבקשים. זאת, בייחוד כאשר בקשתו של המבקש למקלט מדיני טרם נבחנה לגופה מאז הוקפאה, כך שהרחקתו בשלב זה עלולה להעמידו בסכנה.

12.

לטענת המשיבה, דין הבקשה להידחות. לעניין סיכויי הערעור, נטען תחילה כי במוקד הערעור שהגישו המבקשים עומדת מחלוקת עובדתית בשאלה האם חל בעניינם שינוי נסיבות מובהק ואם לאו. המשיבה סבורה כי מחלוקת זו קיבלה מענה ברור בפסק דינו של בית המשפט קמא, אשר קבע על בסיס הממצאים העובדתיים שהונחו בפניו, אותם גיבו המבקשים בתצהירים ובמסמכים, כי הם לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם. הודגש, כי אין זה ממנהגה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות עובדתיות מסוג זה. יתרה מזאת, נטען כי מקום בו המבקשים לא מילאו אחר פסק הדין שניתן בעתירה הראשונה, אשר הורה למבקש לצאת מן הארץ, אין מקום להיעתר לבקשתם. אשר לשיקול בדבר מאזן הנוחות, נטען כי לא עלה בידי המערערים להוכיח כי הרחקת המבקש לארץ מוצאו תגרום לנזק, ובוודאי שלא לנזק בלתי הפיך. מנגד, המשך שהייתו של המבקש במדינה פוגעת באינטרס הציבורי החשוב שבהרחקתם של שוהים שלא כדין מהמדינה. מעבר לכך, צוין כי בפני המבקשים עומדת האפשרות להגיש בקשה חדשה בחלוף שנה מהמועד בו ניתן פסק דינו של בית המשפט קמא, בהתאם לכלל הקבוע בסעיף ג.15 לנוהל.

הכרעה

13.

כידוע, הכלל הוא כי על המבקש סעד זמני בשלב הערעור להראות כי סיכויי ערעורו טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו, במובן זה שאם תידחה בקשתו ייגרם לו נזק בלתי הפיך. תנאים אלה, הנוהגים לעניין מתן סעד זמני במסגרת ערעור אזרחי, יפים גם בכל הנוגע לסעד זמני המבוקש במסגרת ערעור על עתירה מנהלית (ראו לדוגמה: ע"א 8800/04

שטיינר נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ

(11.11.04);

עע"ם 4326/13

הלהלו נ' משרד הפנים (9.7.13); עע"ם 5937/13

פלוני נ' מדינת ישראל – משרד הפנים (22.10.13);

עע"ם 5065/13

CHASS

נ' משרד הפנים , פס' 5 (15.8.13)).

על בית המשפט לאזן בין השיקולים השונים, כאשר בין שיקול "סיכויי הערעור" לבין שיקול "מאזן הנוחות" קיים יחס הפוך: ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר כך ניתן להקל בדרישת "מאזן הנוחות", ולהיפך ( ע"א 2501/05

ששון נ' כרמל איגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ

(18.4.05)).

14.

אשר לסיכויי הערעור, בית המשפט קמא קבע בפסק דינו כי שינוי הנסיבות לו טענו המבקשים בבקשתם להחיל בעניינם את החריג הקבוע בסעיף ג.15.ב – חיזוק הקשר עם משפחתה של המבקשת, חלוקה שוויונית של הוצאותיהם ומגורים משותפים בדירה ששכרו – אינו מגובה בראיות המעידות על נכונותו. בבקשה שלפניי ובערעור במסגרתו היא הוגשה, המבקשים משיגים על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט בהקשר זה, אך זאת מבלי שהציגו ראיות התומכות בטענותיהם. על-כן, על פני הדברים נראה כי סיכויי הערעור אינם גבוהים. יחד עם זאת, ומבלי שאקבע מסמרות לגופם של הדברים, אין לומר בהכרח כי מדובר בערעור סרק, נוכח התרשמותו של בית המשפט קמא בפסק הדין שניתן בעתירה הראשונה, בדבר כנותו של הקשר אשר באותו מועד היה מצוי בתחילת דרכו.

15.

לעניין השיקול בדבר מאזן הנוחות, בפסיקת בית המשפט נקבע לא אחת כי כאשר מדובר בהליכי הרחקה מן הארץ, אין לומר כי הנזק הנגרם כתוצאה מדחיית הבקשה למתן סעד זמני הוא

נזק בלתי הפיך, שכן ככל שיתקבל הערעור, יוכל המבקש לשוב לארץ (ראו עע"ם 4466/09

דאס נ' משרד הפנים

(26.5.2009);

עע"ם 7094/12

דויטשוילי נ'

מדינת ישראל, משרד הפנים , פס' 7 (13.1.2013)).

בענייננו, טענתו של המבקש בדבר הסכנה הצפויה לו בארץ מולדתו, נטענה בעלמא וללא כל ביסוס, ועל-כן לא ניתן לומר כי עמד

בנטל להראות כי יגרם לו נזק בלתי הפיך ככל שתידחה בקשתו לסעד זמני. יחד עם זאת, ומבלי להקל ראש בהתנהלות המבקש שבחר שלא לקיים את פסק הדין בעניינו, ולא עזב את הארץ, אני סבורה כי לא ניתן להתעלם מכך שבני הזוג אכן חולקים קשר שהולך ומתפתח, כפי שעלה כאמור מפסק הדין בעתירה הראשונה, וכי אפשר שקשר זה ינתק אם יורחק המבקש. זאת, לצד ההפלה שעברה המבקשת, ומכלול הנסיבות כפי שפורטו, הביאוני, ולא בלי היסוס, למסקנה כי יש לאפשר למבקש לשהות בישראל עד להכרעה בערעור, ולא לשנות מהמצב הקיים, גם אם ימצא לבסוף כי יש לדחותו. לצד זאת, ועל מנת שלא להאריך עוד יותר את משך שהייתו בישראל, יקבע הדיון בערעור בהקדם.

בהתבסס על האמור לעיל הבקשה, אפוא, מתקבלת. המבקש לא יורחק מישראל ולא יושם במשמורת עד להכרעה בערעור. בנסיבות המיוחדות שפורטו, הדיון בערעור יקבע בהקדם.