עע"מ 6856/13 הרשות הממשלתית למים ולביוב ואח' נ. ועדת ערר לתכנון ולבניה מח

1.

בפני בקשה למתן סעד זמני בערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 14.8.2013 (עת"מ 36851-04-12, השופטת ז' בוסתן ).

עיקרי העובדות

2.

המשיבה 2 (להלן: החברה ) זכתה בשנת 2005 במכרז שפרסם מינהל מקרקעי ישראל לחכירת מקרקעין הידועים כחלקה 98 – מגרש 101 בגוש 3619 (להלן: המקרקעין ) ומיועדים לתחנת דלק. בשנת 2007 הגישה החברה בקשה לקבלת היתר להקמת תחנת דלק במקרקעין לוועדה המקומית לתכנון ובניה "חבל מודיעין" (להלן: הוועדה המקומית ), היא המשיבה 3. ביום 21.12.2008 אושרה הבקשה להיתר, בכפוף לקבלת אישורים ממשרד הבריאות, המבקש 2, והמשרד להגנת הסביבה, המבקש 3, וזאת בשל סמיכותם של המקרקעין לקידוח של מי שתייה הידוע בשם "קידוח לוד 15" (להלן: הקידוח ). לאחר שיג ושיח בין החברה למשרד הבריאות, הודיעה נציגת משרד הבריאות לוועדה המקומית ביום 22.2.2010 כי משרדה לא יתנגד להקמתה של תחנת הדלק, אך דרשה לקבל לידיה מסמכים מקצועיים נוספים לצורך קבלת ההחלטה. לאחר שהומצאו למשרד הבריאות מסמכים אלו שינה המשרד את עמדתו, וביום 16.11.2010 מסר כי נוכח העובדה שרשות המים מתנגדת להקמתה של תחנת דלק במקום המבוקש (בשל חשש לזיהום של מי הקידוח) לא יוכל משרד הבריאות להסכים להקמתה של תחנת הדלק.

3.

לאחר שנה פג תוקפה של החלטת הוועדה המקומית וביום 20.12.2010 החברה הגישה בקשה מחודשת לקבלת היתר. ביום 12.4.2011 חזרה הוועדה המקומית על החלטתה לפיה היא מאשרת את הבקשה החדשה בכפוף לאישורם של משרד הבריאות והמשרד להגנת הסביבה. משרדים אלה לא הגיבו להחלטה, והוועדה המקומית סירבה לתת את ההיתר. החברה הגישה ערר על החלטה זו לוועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה – מחוז מרכז, היא המשיבה 1 (להלן: ועדת הערר ).

4.

משרד הבריאות, המשרד להגנת הסביבה ורשות המים התנגדו לקבלת הערר. למרות זאת, ביום 19.7.2011 החליטה ועדת הערר להתיר את הקמתה של תחנת הדלק בכפוף "לתנאים הנדסיים מקצועיים נכונים" והורתה לגורמים המייעצים על פי התמ"א הרלוונטית (תמ"א 4/18) – רשות המים, משרד הבריאות והמשרד לאיכות הסביבה (להלן: הגורמים המייעצים ) – להגיש חוות דעת בדבר אמצעי הבטיחות הנדרשים, בתוך 14 יום.

5.

בהתאם להחלטתה של ועדת הערר הגיש המשרד להגנת הסביבה ביום 27.7.2011 חוות דעת שכללה הנחיות סביבתיות שונות. בהמשך לכך, הודיע משרד הבריאות כי הוא מאמץ את הנחיות המשרד להגנת הסביבה. רשות המים לא הגישה חוות דעת במועד שנקבע, אולם ביום 13.9.2011 פנתה לוועדת הערר בבקשה לדחיית המועד להגשת תגובתה. ועדת הערר נעתרה לבקשה והורתה על הגשת חוות דעתה של רשות המים עד ליום 3.10.2011. משלא הוגשה חוות דעתה של רשות המים עד למועד זה, הורתה וועדת הערר ביום 10.10.2011 על מינוי הידרולוג מומחה מטעמה. בין לבין, הגישה חברת מקורות (להלן: מקורות ), היא המשיבה 4, בקשה להצטרף להליך בפני ועדת הערר כמשיבה. ועדת הערר דחתה את בקשתה של מקורות, אך התירה לה להעביר חוות דעת למומחה שמונה מטעמה. בחודש ינואר 2012 העביר המומחה מטעם ועדת הערר את ממצאיו ומסקנותיו לפיהם אין מניעה הידרולוגית להקמת תחנת הדלק, מאחר שהסיכון לזיהום של מי הקידוח כתוצאה מהפעלתה הוא נמוך ביותר. בהתאם, ביום 7.3.2012 הורתה ועדת הערר לוועדה המקומית ליתן את ההיתר האמור.

ההליכים בבית המשפט קמא ופסק דינו

6.

המבקשים הגישו עתירה מנהלית לבית המשפט קמא נגד החלטתה של ועדת הערר. באופן כללי, המבקשים טענו כי החלטתה של ועדת הערר אינה סבירה בשל כך שלא ניתן בה משקל מספק לעמדת משרד הבריאות כגורם המקצועי האחראי למצבם של מי השתיה בישראל. כמו כן, הם התבססו על שתי חוות דעת שהוגשו במסגרת העתירה – חוות דעת של מומחה להגנת הסביבה לפיה תחנות דלק הן מקור תדיר ליצירת זיהום במי תהום וחוות דעת של גורמי מקצוע ברשות המים אשר עמדה אף היא על הסכנות הכרוכות בהקמתה של תחנת דלק בסמיכות לקידוח.

7.

במהלך הדיון בעתירה הוסיפו המבקשים והגישו בקשה למתן צו ביניים שימנע מהוועדה המקומית ליתן את ההיתר לבניית תחנת הדלק או לבצע עבודות להקמתה. ביום 9.5.2012 ניתן צו ביניים האוסר על פעולות הכנה או בנייה של תחנת דלק במגרש, אך אינו מונע מן ההליכים הקשורים להוצאת ההיתר להימשך.

8.

ביום 14.8.2013 דחה בית המשפט קמא את העתירה. בפתח פסק דינו ציין בית המשפט קמא כי על פי התוכניות החלות על המקרקעין הקמתה של תחנת דלק מחייבת לבוא בדברים עם הגורמים המייעצים ולעמוד בדרישותיהם. אולם, בית המשפט קמא הוסיף ונדרש לכך שהגורמים המייעצים ובראשם רשות המים לא שיתפו פעולה עם הוועדה המקומית, כמו גם עם ועדת הערר, כך שבפועל ועדת הערר נדרשה לקבל החלטה על סמך חוות דעתו של המומחה מטעמה. בית המשפט קמא קבע כי בנסיבות העניין ועדת הערר פעלה כדין ובגדרו של מתחם הסבירות, שקלה את כל השיקולים הרלוונטיים וממילא לא נפל כל פגם בהחלטתה.

9.

בית המשפט קמא קבע כי עמדתו של משרד הבריאות בנושא לא הייתה עקבית, ואף היתה מושתתת על טעות בהכרת התקנות הרלוונטיות (תקנות בריאות העם (תנאים תברואיים לקידוח מי שתיים), התשנ"ה-1995 (להלן: תקנות הרדיוסים )), אשר הובילה לכך שלא נשקלו כל אפשרויות המיגון. בית המשפט קמא הצביע על כך שתקנה 7 לתקנות הרדיוסים אינה מתייחסת במפורש להקמתה של תקנת תדלוק ומכאן שלא ניתן למנוע את הקמתה מכוח תקנות אלה. בהתייחס לחוות דעתו של המומחה להגנת הסביבה ולחוות הדעת של גורמי המקצוע ברשות המים נקבע כי אלה לא היו בפני וועדת הערר, אלא הוגשו לראשונה במסגרת העתירה, ודי בכך כדי לדחות את ההסתמכות עליהן. לגופו של עניין, הוא הוסיף כי ממילא אין בהן כדי להועיל למבקשים, מאחר שהן אינן מפרטות אמצעי מיגון אלא רק חוזרות על מדיניותה של רשות המים השוללת לחלוטין כל אפשרות להקמת תחנת תדלוק בקרבת קידוח של מי שתיה. בית המשפט קמא הדגיש, כי מדיניות גורפת זו אינו עולה בקנה אחד עם התוכניות הספציפיות החלות על המקרקעין, אשר אושרו בתום דיון ארוך במוסדות התכנון, אשר בהם יש למשרד הבריאות ולמשרד להגנת הסביבה ייצוג. לבסוף, ציין בית המשפט קמא כי התערבות שיפוטית בהחלטה שקיבלה רשות מנהלית על יסוד חוות דעתם של גורמים מקצועיים אמורה להיות מצומצמת, ובהתאם לכך, בנסיבות העניין, משוועדת הערר שיוותה נגד עיניה את כל השיקולים הרלוונטיים אין מקום להתערב בהחלטתה.

10.

ביום 17.9.2013 הוצא לחברה היתר בניה, והחלו עבודות בשטח. ביום 13.10.2013 הגישו המבקשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט קמא, ובד בבד עימו הגישו את בקשת עיכוב הביצוע דנן.

הטענות בערעור

11.

בערעור שהגישו המבקשים על פסק דינו של בית המשפט קמא נטען כי נפלו בו כמה שגגות. ראשית , הן טענו כי בית המשפט קמא טעה בכך שקבע, בניגוד לעמדת גורמי המקצוע ברשות המים ומשרד הבריאות, כי ניתן לקבוע תנאי מיגון אשר ימנעו את המפגעים והסיכונים שעלולים להיגרם למי השתיה כתוצאה מהפעלתה של תחנת תדלוק בקרבת הקידוח. שנית , המבקשות סברו כי עולה מפסק דינו של כי מאחר שתקנה 7 לתקנות הרדיוסים אינה כוללת התייחסות מפורשת לתחנת תדלוק הרי שלא ניתן למנוע הקמת תחנה כזו מכוחן. שלישית , המבקשים סברו כי בית המשפט קמא טעה בקביעתו כי בנסיבות המקרה היה זה סביר לקבל החלטה בלא חוות דעת הגורמים המייעצים, לאחר שאלה נמנעו מלהגישה במועד סביר. המבקשים הוסיפו וטענו כי סבירותו של פרק הזמן להגשת חוות דעת נגזרת גם מחשיבות האינטרסים העומדים על הפרק. רביעית , המבקשים טענו כי אפילו נפלו פגמים בהתנהלותם, טעה בית המשפט קמא בכך שבאיזון בין האינטרס הציבורי בדבר שימור מקורות מים לבין האינטרס הקנייני והכלכלי של היזם, הוא העדיף את האינטרס של היזם.

הבקשה לסעד זמני בערעור

12.

בבקשתה, טוענת המדינה כי מתקיימים שני התנאים שנקבעו בפסיקה למתן סעד זמני בערעור: קיומם של סיכויי ערעור טובים ונטייתו של מאזן הנוחות לטובתה מהיבט הקושי להשיב את המצב לקדמותו, אם יתקבל הערעור. באשר לסיכויי הערעור, מציינת המדינה כי נפלו שגיאות משפטיות משמעותיות בפסק דינו של בית המשפט קמא, כמפורט בטענות הערעור, ועל רקע זה טוענת כי סיכויי הערעור הם גבוהים או למצער, מעלים שאלות של ממש. לעניין מאזן הנוחות, סבורה המדינה כי זה נוטה באופן מובהק לטובת מתן הסעד המבוקש, בשים לב לאינטרס הציבורי החשוב בדבר הגנה על קידוח חיוני של מי שתייה, וזאת על מנת למנוע נזק שעלול להיות בלתי הפיך למקור מים חשוב. מנגד, כך טוענת המדינה, לחברה עומד אך אינטרס כספי בדבר הקמת תחנת דלק וגריפת רווחים.

13.

ביום 27.10.2013 הורה השופט ח' מלצר על הגשות תגובות לבקשה, ובמקביל לכך הורה על מתן סעד ארעי "למניעת הזרמתם ואחסנתם של דלקים במקרקעין שעליהם נבנית תחנת הדלק" עד למתן החלטה אחרת. בשלב זה הועברה הבקשה לטיפולי.

14.

ביום 4.12.213 הגישו המערערים ופרקליטות המדינה הודעת הבהרה מטעמם, לפיה ועדת הערר לא תגיש כתבי בי-דין, בהיותה גוף מעין שיפוטי, ולכן יש לראות בה משיבה פורמאלית בלבד. ביום 16.12.2013 הגישה החברה בקשה להגיב להודעת הבהרה זו וטענה כי אין הצדקה לכך שוועדת הערר תסווג כמשיבה פורמאלית. לא מצאתי כי במסגרת ההליך הנוכחי, שעניינו בקשה לסעד זמני לערעור, יש להידרש ולהכריע בשאלה זו. ככל שהחברה תעמוד על בקשתה זו, היא תוכרע בידי ההרכב שיידון בערעור עצמו.

15.

החברה מתנגדת לבקשה למתן סעד זמני וטוענת כי הבקשה אינה עומדת באמות המידה הנדרשות לכך – סיכויי הערעור ומאזן הנוחות.

16.

בכל הנוגע לסיכויי הערעור, טוענת החברה כי המבקשים מתעלמים מן העובדה כי הקידוח שראשיתו בשנות החמישים של המאה הקודמת הושבת על ידי המבקשים, ובמשך למעלה מעשור לא הפיק מי שתייה בשל הקמתה של העיר שהם שמתקניה הביוב שלה מגיעים עד למרחק עשרות מטרים בלבד מהקידוח. החברה טוענת כי הקידוח לא פעל מאז שנת 2001, ולכן חלה עליו תקנה 2(א)(3) לתקנות הרדיוסים המחייבת קבלת רישיון לקידוח חדש, בה בשעה שלמעשה לא סביר שיינתן אישור כזה לנוכח קרבתו של הקידוח לעיר שוהם ולאזור התעשייה שלה. כאסמכתא לטענה זו מפנה החברה למכתב של הגב' שרה אלחנני (להלן:

אלחנני ), בכירה באגף איכות המים ברשות המים, שנשלח ביום 14.7.2009 לועדת חקירה ממלכתית שהוקמה לבדיקת ניהול משק המים בישראל. במכתב זה מציינת אלחנני אף לגבי בארות שהוקמו לפני פרסום תקנות הרדיוסים, יש לעמוד בכל התנאים לאישורו של קידוח חדש במידה והבאר הושבתה בעבר. לשיטת החברה, טענותיהן של המבקשות אינן מתיישבות עם המצב המשפטי והתכנוני, לרבות האישור שניתן לייעוד המגרש לתחנת דלק, וזאת לאחר הליכי תכנון ממושכים. החברה מדגישה כי למעשה טענות הערעור זהות במהותן לטענות שהועלו ונדחו בידי בית המשפט קמא, וכן כי למעשה טענות הערעור מתמקדות בטענה עובדתית-מקצועית (האם תחנת הדלק עתידה לסכן את הקידוח במידה המצדיקה את אי-הקמתה כליל), טענה שנדחתה הן על ידי ועדת הערר והן על ידי בית המשפט קמא. החברה טוענת כי סיכויי הערעור קלושים, וזאת, כיוון שהמבקשים מנסים להיאחז ב"איזון אינטרסים" כללי, אך טענותיהן אינן מתיישבות עם המצב המשפטי והתכנוני, לרבות אישור ייעוד המגרש לתחנת דלק אשר נעשה לאחר הליכי תכנון ממושכים. החברה מדגישה כי למעשה טענות הערעור זהות במהותן לטענות שהועלו ונדחו בידי בית המשפט קמא, וכן כי למעשה טענות הערעור מתמקדות בטענה עובדתית-מקצועית (האם תחנת הדלק עתידה לסכן את הקידוח במידה המצדיקה את אי-הקמתה כליל), טענה שנדחתה הן על ידי ועדת הערר והן על ידי בית המשפט קמא.

17.

בכל הנוגע למאזן הנוחות החברה מוסיפה ומצביעה על כך שהקידוח לא נמצא בשימוש זה למעלה מעשר שנים, וכן על כך שהיא ממתינה עוד משנת 2005 לקבלת היתר לבנות את תחנת הדלק, בהסתמך על התוכניות החלות באזור, ועד כה השקיעה בפרויקט כ-6.4 מליון שקלים. החברה מוסיפה וטוענת כי נוכח חוות דעתו של המומחה שמינתה ועדת הערר אין לקבל את טענת המבקשים כי הקמתה של תחנת הדלק תגרום למצב "בלתי הפיך", מאחר שחוות הדעת ואמצעי הבטיחות שהיא מונה מסירות כל חשש לזיהום של הקידוח.

18.

מקורות, היא המשיבה 4, תומכת אף היא במתן הסעד הזמני המבוקש – הן בשל מאזן הנוחות והן לנוכח סיכוייו הטובים של הערעור.

19.

בכל הנוגע לסיכויי הערעור, מטעימה מקורות כי אילו טובים, שכן העובדה שהתכנית החלה במקום מאפשרת הפעלתה של תחנת דלק, איננה מחייבת את הרשות "באופן אוטומטי" ליתן היתר במידה בנסיבות שבהן התרת הבניה על פיה תפגע בציבור (בהפנייה לבג"ץ 3212/93 בנין נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים , פ"ד מח(5) 309, 317 (1997) ולעע"מ 9311/11 יובל נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז ת"א , פסקה 8 (12.2.2013)). לשיטת מקורות, ועדת הערר ובית המשפט קמא אימצו פרשנות שגויה ומרחיקת לכת להוראות תקנות הרדיוסים, לפיה, לכאורה, רשימת הפעילויות האסורות היא רשימה סגורה. בנוסף, סבורה מקורות כי ועדת הערר ובית המשפט קמא שגו כאשר נתנו משקל מופרז לאי-העמידה בלוחות הזמן קצרים שקבעה ועדת הערר, במיוחד בשים לב לחשיבותם של האינטרסים הציבוריים המונחים על הכף.

20.

מבחינת מאזן הנוחות, סבורה מקורות כי זה נוטה בברור לטובת מתן סעד זמני בהתחשב במהותו, היקפו, עוצמתו והתמשכותו של הנזק שייגרם לציבור אם לא יינתן סעד זמני. לשיטת מקורות, נזק זה חמור לאין שיעור בהשוואה לנזק שייגרם לחברה אם יימנעו הקמתה של תחנת הדלק והפעלתה, שהוא נזק כספי והפיך. מקורות אף גורסת, בניגוד לנטען על-ידי המשיבים, כי הקידוח הינו פעיל ומספק בפועל מי שתייה.

21.

נוכח המחלוקת שהתגלעה בכל הנוגע לשאלת השבתתו של הקידוח, הוריתי ביום 2.12.2013 על הגשת התייחסויות משלימות מצד המבקשים ומצד ומקורות לעניין זה. בתגובתה המשלימה מיום 25.12.2013 מודה מקורות כי אכן הקידוח הושבת על ידה בספטמבר 2001 בשל הצורך לשקם את קווי ההולכה של הקידוח שנפגעו עקב עבודות הפיתוח בישוב שוהם. מקורות מוסיפה ומעדכנת כי בשנת 2009 הוגשה בקשה מטעם רשות המים להפעלת הקידוח באופן חריג, וכי בהתאם לאישור זמני של משרד הבריאות, הפעלת הקידוח חודשה, במתכונת "הרצה" בחודש מאי 2012. ביום 17.6.2012 ניתן אישור עקרוני לאספקת מי שתייה מהקידוח ולהפעלתו למשך שישה חודשים, ומסוף שנת 2012 ועד היום הקידוח פעיל ותקין ומספק מי שתיה בהיקף משמעותי. לשיטתה של מקורות, על פי השימושים הקיימים בתחומי הרדיוסים הרלוונטיים, אין מניעה מצד משרד הבריאות למתן אישור להספקת מי שתייה מהקידוח, כפי שאכן ניתן ביום 17.6.2012.

22.

בתגובתה המשלימה מיום 31.12.2013, דוחה המדינה את טענותיה של החברה. בדומה למקורות, מציינת המדינה כי אכן הקידוח הושבת בשנת 2001, אך לאחר תיקוני תשתית ובדיקות של איכות המים ניתן ביום 17.6.2012 אישור זמני לאספקת מי שתיה מהקידוח, שהוארך מעת לעת, עד להשלמתו של הסקר התברואתי שנדרש כחלק מהסדרת הרישוי של קידוחים קיימים. עוד מציינת המדינה, כי לפי תקנה 2(א)(3) לתקנות הרדיוסים נדרש אמנם אישור לצורך חידוש הפקתם של מי שתייה מקידוח שהושבת, אך היא מדגישה כי לא מדובר באישורים מחמירים כדוגמת האישורים הנדרשים להפעלתו של קידוח "חדש". מכל מקום, בהקשרה של הבקשה לסעד זמני, עומדת המדינה על כך שהבסיס לדיון צריך להיות שמדובר בקידוח שהינו פעיל ובעל תפוקה גבוהה.

דיון והכרעה

23.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה, ובהינתן אמות המידה כאמור, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל באופן חלקי בלבד, כמפורט להלן.

24.

כידוע, העקרונות המנחים בהכרעה בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור הם סיכויי הערעור ומאזן הנוחות.

25.

בכל הנוגע לסיכויי הערעור, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, עלי לתת את דעתי לכללים המחמירים בכל הנוגע להתערבותה של ערכאת הערעור בקביעותיו העובדתיות-מקצועיות של מוסד תכנון. בענייננו, ועדת הערר דחתה את טענותיהן של המבקשות בדבר הסיכונים האפשריים לזיהומו של הקידוח וקבעה כי תנאי הבטיחות אותם קבע המומחה מטעמה מהווים מענה ראוי לחשש זה. בית המשפט קמא לא מצא כל עילה להתערבות בקביעות אלו. אני מבקשת להוסיף, כי לא ראיתי לנכון להידרש במסגרת זו לשאלה הנוגעת לאישורים הנדרשים להפעלת הקידוח, נוכח כך שהעובדות החשובות להכרעה נפרסו בפני רק באופן חלקי. ככל שיהיה בכך צורך, סוגיה זו תידון במסגרת הערעור.

26.

בכל הנוגע למאזן הנוחות פני הדברים הם מורכבים. לא ניתן להתעלם מההשלכות הציבוריות האפשריות של הסכנה לזיהום של מי התהום, עניין אשר אין חולק על משקלו וחשיבותו. כמו כן, ברור כי זיהומם של מי התהום כתוצאה מחדירתם של דלקים עשוי להיות כרוך בנזק בלתי הפיך, במלוא מובן המילה. עם זאת, קיימת כאמור מחלוקת עובדתית-מקצועית בין הצדדים באשר לעוצמתו של סיכון זה, וכן באשר למצב הדברים הקיים. בנסיבות אלו, אני סבורה כי יש לנקוט ב"דרך ביניים", אשר תאזן בין השיקולים שנמנו לעיל.

27.

אשר על כן, אני מורה שהצו הזמני יהיה במתכונת שנקבעה קודם לכן במסגרת הצו הארעי, במובן זה שהמשיבה 2 תהיה רשאית להמשיך את עבודות הבנייה שהחלו לצורך הקמת תחת הדלק, בהתאם לכל תנאי היתר הבניה שניתן לה, אך תימנע מהזרמתם ואחסנתם של דלקים במקרקעין שעליהם נבנית תחנת הדלק, וזאת עד להכרעה בערעור. מובהר בזאת למשיבה 2 כי כל עוד לא ניתן פסק דינה של ערכאת הערעור בעניין, הרי שהיא נוטלת על עצמה סיכון לגבי המשך השקעותיה בהקמתה של תחנת הדלק.

28.

סוף דבר: הבקשה לסעד זמני מתקבלת באופן חלקי כאמור בפסקה 27 לעיל. בנסיבת העניין איני עושה צו להוצאות.