עע"מ 6920/13 נטו אינווסטמנט בע"מ נ. חברת רכבת ישראל בע"מ

לפניי בקשה לסעד זמני עד להכרעה בערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופט ק' ורדי ). בפסק דין זה נדחתה עתירת המבקשת שכוונה לביטול ההחלטה לפסול את הצעתה במכרז מחמת פגם בערבות.

1.

ביום 15.7.2013 פרסמה המשיבה 1, חברת רכבת ישראל בע"מ (להלן: הרכבת ) מכרז להצבת והפעלת דוכני קפה ומאפה בכל תחנות הרכבת בארץ, החל מחודש ינואר 2014 (להלן: המכרז ). במסגרת תנאי הסף, נקבע במכרז כי יש לצרף להצעה ערבות על סך 500,000 ש"ח לפקודת הרכבת. בהודעה למציעים מיום 24.7.2013 נדחה מועד הגשת ההצעות למכרז ליום 26.8.2013, וצוין כי: "מציעים המעוניינים בכך, יוכלו להגיש לבדיקת הרכבת את נוסח הערבות בדואר אלקטרוני עד עשרה ימים לפני המועד שנקבע כמועד אחרון להגשת ההצעות". המבקשת לא הגישה נוסח של ערבות לבדיקת הרכבת (בעוד שהמשיבה 3 העבירה נוסח ערבות ואף תיקנה את הטעויות שנמצאו בו). ביום 28.8.2013, טרם פתיחת ההצעות הכספיות וטרם הוכרזה זוכה במכרז, נבחנה עמידתן של המציעות בתנאי הסף שנקבעו. לאחר דיון בנושא, ונוכח חוות הדעת של היועץ המשפטי של ועדת המכרזים של הרכבת (להלן: ועדת המכרזים ) , החליטה האחרונה לפסול את הצעת המבקשת עקב אי עמידה בתנאי הסף של הערבות – מהטעם שהוגשה ערבות בנקאית צמודה למדד, לרבות אפשרות להצמדה שלילית, וזאת מבלי שמסמכי המכרז דרשו ערבויות צמודות.

2.

עקב ההחלטה לפסול את הצעתה, עתרה המבקשת לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופט ק' ורדי ) , אשר החליט לדחות את העתירה. ראשית, נקבע כי המבקשת לא עמדה בתנאי המהותי של סכום הערבות נוכח הצמדתה למדד. שנית, צוין כי במקרה דנן התאפשר למבקשת להגיש את נוסח הערבות לבדיקתה של הרכבת עובר להגשת ההצעה במכרז, אולם זו בחרה שלא לעשות כן. לבסוף, קבע בית המשפט כי אין להתערב בהחלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת המבקשת עקב פגם בערבות, בהיותה החלטה סבירה על רקע ההלכה הפסוקה בנושא זה.

3.

המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים לבית משפט זה. בערעור חוזרת המבקשת על הטענות שהעלתה בעתירתה. בין היתר, מציינת המבקשת כי לא היה מקום לפסול את הצעתה, שכן לא נפל פגם בערבות שצרפה למכרז. לדבריה, כל שנדרש במכרז כתנאי סף היה להמציא ערבויות בסך של 500,000 ש"ח לפקודת הרכבת, בתוקף עד 28.2.2014; ומשעמדה בתנאים אלו, לא היה מקום לפסילת הערבות בשל הצמדתה למדד. כמו כן, מציינת המבקשת כי לא צורף נוסח של הערבות הנדרשת על ידי הרכבת; ומשכך, איפשרה הרכבת הצעת ערבויות שונות על ידי המציעים, בכל הפרמטרים שלא נכללו בתנאי הסף. המבקשת גורסת כי הואיל וטרם הסתיים שלב הערכת ההצעות וטרם החלה פתיחת ההצעות הכספיות, על הרכבת לאפשר למציעות להגיש ערבות פעם נוספת, בהתאם לדרישות שייקבעו על ידיה.

4.

בד בבד עם הגשת הערעור, הגישה המבקשת בקשה למתן סעד זמני האוסר על הרכבת להמשיך בהליכי המכרז, לפתוח את ההצעות הכספיות שהוגשו ולהתקשר בהסכם לביצוע העבודות ולאספקת השירותים נושא המכרז. המבקשת טוענת כי הן השיקולים הנוגעים למאזן הנוחות, הן השיקולים הנוגעים לסיכויי הערעור – תומכים בקבלת הבקשה. לעניין מאזן הנוחות, טוענת המבקשת כי המשך הליכי המכרז, לרבות פתיחת ההצעות הכספיות וקביעת זוכה במכרז לאחר מכן, יגרום לשינוי מהותי של המצב הקיים. לשיטתה, השלב שבו נמצא המכרז – שלב בדיקת עמידת ההצעות בתנאי הסף, עובר לפרסום סקר דעת הקהל לשם ניקוד ההצעות – הינו שלב קריטי, שכן פרסום הסקר במועד עלול להביא לכך שציבור נוסעי הרכבת ייחשף אל מותגי המשיבות 3-2 בלבד, ואף יסרבו להשתתף בסקר עתידי שיפורסם, ככל שהערעור יתקבל. משכך, להשקפתה נדרש צו המורה על הקפאת המצב הקיים עד שיתברר הערעור. המבקשת מציינת כי אף שעסקינן במכרז לאספקת שירותים, המכרז כולל עבודות שהינן, במהותן, עבודות תשתית, שכן נקודות מכירה רבות דורשות בינוי והקמה. לשיטתה, הסעד הזמני נדרש שכן אחרת ייתכן שייפגעו סיכויי הערעור, ולמצער – תיפגע הזוכה במכרז, אשר זכייתה תבוטל במידה שהערעור יתקבל. לפיכך, סבורה המבקשת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. בהקשר זה, היא אף מציינת כי למיטב ידיעתה, חלק נכבד מהתחנות הקיימות מופעלות על ידי המבקשת והמשיבות 3-2, וגם באשר ליתר מפעילי התחנות, צופה המבקשת כי הללו לא ימאנו להאריך את ההתקשרות עם הרכבת לפי הנדרש.

5.

לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחותה.

תקנה 43(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 קובעת כי מקום שהוגש ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים, יהא בית משפט זה רשאי להורות על עיכוב ביצוע ההחלטה, וכן על מתן סעד זמני בנוגע להחלטה כאמור. במסגרת בקשה לסעד זמני, על המבקש להראות כי סיכוייו לזכות בערעור טובים וכי מאזן הנוחות בין הצדדים נוטה לטובתו באופן המצדיק את מתן הסעד ( עע"ם 3154/13 לאופר תעופה – גהי בע"מ נ' אירוהנדלינג , פסקה 8 (19.5.2013) (להלן: עניין לאופר ); עע "ם 7961/12 הדים מכונים אודיולוגים בע"מ נ' שרותי בריאות כללית , פסקה 19

(2.12.2012); עע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב

(14.3.2012)). בכלל זה, עליו להראות כי הנזק שייגרם לו, אם לא יינתן הסעד, הוא בלתי הפיך ( עע"ם 2803/06

מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ , פסקה 8 (11.4.2006)). עוד יצוין כי שני שיקולים אלו שלובים זה בזה וקיימת ביניהם "מקבילית כוחות", כך שככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך (עניין לאופר , פסקה 8).

6.

מאזן הנוחות בענייננו אינו נוטה לטובת המבקשת באופן המצדיק את מתן הסעד המבוקש. מדובר במכרז שמכוון בעיקרו להפעלת שירותים – דוכני קפה בתחנות הרכבת – וסבורני כי נוכח האמור, ניתן יהיה "להפקיע" את הזכייה במכרז ולהורות על עריכת מכרז חדש. פירושו של דבר הוא שהתקדמות הליך המכרז,

בחירת הזוכה והתקשרות עימה אינם בבחינת צעד בלתי הפיך, המונע מתן סעד אפקטיבי בערעור, ככל שיתקבל. זאת, בהינתן העובדה שתוצאות המכרז כפופות להכרעה בערעור זה (ראו והשוו: עע"ם 872/12 מועצה איזורית מעלה יוסף נ' מילגם שירותים לעיר , פסקה 8 (16.2.2012); עע "ם 5354/10 כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ נ' חברת החשמל לישראל , פסקה 5 (23.8.2010)).

מנגד, נראה שעיכובו של הליך המכרז עד להכרעה בערעור יפגע באינטרס ים של הרכבת והמשיבות הנוספות. בהקשר זה, יוזכר כי מדובר במכרז ארצי להפעלת 25 דוכני קפה בכל תחנות הרכבת בארץ החל מיום 1.1.2014. יצוין אף כי לאחר שהודיעה הרכבת למבקשת על פסילת הצעתה עקב הפגם בערבות שהגישה, נאותה היא לבקשת המבקשת לעכב את המשך הליכי המכרז, ובפרט את פרסום הסקר עד ליום ה-3.10.2013, כדי לאפשר לה את יומה בבית המשפט. משנדחתה עתירתה של המבקשת על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים, לא מצאתי כי יש ליתן סעד זמני שיגרום לעיכוב נוסף במכרז.

7.

בצד האמור, יצוין כי אף בהיבט של סיכויי הערעור, נראה שלפחות על פני הדברים – ומבלי לקבוע בכך מסמרות בשלב זה של ההליך – אין הצדקה להיעתר לבקשה. מעיון בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים ובהודעת הערעור, עולה שהמבקשת ניצבת לפני משוכה גבוהה בערעורה. זאת בשל שלושה טעמים מרכזיים. ראשית, הלכה פסוקה היא כי יש לראות בפגמים שנפלו בערבות בנקאית שהוגשה במסגרת מכרז משום פגמים מהותיים אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים חריגים ויוצאי דופן (ראו, למשל: עע"ם 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל , פסקה 12 (1.1.2012); עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המל"ל (31.1.2010); עע"ם 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע "מ (14.2.2013) (להלן: עניין ברק ); עע"ם 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (10.11.2009)).

שנית, גם אם אניח לטובת המבקשת כי אין מדובר בפגם מהותי שנפל בהצעתה כי אם בנושא הנתון לשיקול דעתה של ועדת המכרזים, הרי שעליה להתמודד עם ה הלכה שלפיה ההתערבות השיפוטית בהחלטות הוועדה מוגבלת לעילות הביקורת המקובלות, ובית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו שלו (עניין ברק , פסקה 18; בג"ץ 504/82 כוח החזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד לז(1) 651 ( 1983)). שלישית, לא מן הנמנע כי העובדה שבענייננו ניתנה למבקשת האפשרות להגיש את נוסח הערבות שלה לבדיקה מראש ( pre-ruling ), אך היא נמנעה מלעשות כן, תעמוד לחובתה בערעור.

הבקשה נדחית אפוא. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.