עע"מ 7181/10 המוסד לביטוח לאומי נ. העמותה למען הקשיש בראשון לציון

1.

בפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט נ' סולברג ) מתאריך 17.8.2010.

2.

המבקש (להלן: המל"ל ) פועל מזה זמן ליצירת מאגר של חברות ועמותות המעניקות שירותי סיעוד לקשישים הזכאים לגמלת סיעוד. לאחר הליכים שונים צלחה דרכו של המל"ל והוא ערך "מכרז רשימה", שעל-פיו כל מציע שיעמוד בתנאים שנקבעו יצורף למאגר של המעניקים את שירותי הסיעוד, לאחת או יותר מ-314 ועדות המקצועיות של המל"ל הפועלות ברחבי הארץ, האחראיות, כל אחת באיזורה, על ציוותם של נותני השירות לקשישים הזכאים (להלן: המכרז ). בהתאם להוראות המכרז, נקבעה מכסה מירבית של נותני שירותים לכל אחת מן הוועדות המקצועיות. 150 נותני שירותי הגישו הצעות במכרז, מהם נבחרו לבסוף 111 מציעים ללפחות אחד מן המאגרים של נותני השירותים בוועדות המקצועיות השונות – הכל בהתאם להצעותיהם. בחלק מן המאגרים של הוועדות המקצועיות לא מולאה המכסה המירבית של נותני השירותים.

חלק מן המציעים, שהצעותיהם נפסלו – נקטו הליכים משפטיים שונים נגד המל"ל. בגדרי הליכים אלה הודיע המל"ל כי הוא מתחייב לערוך מכרז משלים לגבי הוועדות שהמכסה המירבית של הציוות אליהן לא הושלמה, וזאת בתוך ששה חודשים מיום כניסת החוזים נשוא המכרז לתוקף (להלן: המכרז המשלים ).

3.

המשיבות 8-1 (להלן: המשיבות ) הן נותנות שירותי סיעוד, שהצעותיהן במכרז נפסלו, כך שכפועל יוצא מן המכרז, החל מתאריך 28.2.2010 הן היו אמורות לחדול מלתת שירותי סיעוד לזכאים, והקשישים שטופלו על-ידן אמורים היו לעבור לטיפול של חברות ועמותות אחרות, שהצעותיהן התקבלו. התקוה היחידה שלכאורה נותרה להן כדי לזכות במעמד של נותני שירותים למל"ל התבססה על האפשרות שייערך אותו מכרז משלים שהובטח, והצעותיהן תתקבלנה במסגרתו. מטעם זה הגישו המשיבות עתירות מינהליות ובגדרן ביקשו להורות למל"ל לקיים את המכרז המשלים המובטח לאלתר. כן עתרו המשיבות לצו ביניים שיאסור על המל"ל להעביר את מטופליהן לאחרים, הנותנים שירותי סיעוד, וצו כאמור ניתן להן. במהלך הדיון בעתירות, הודיע המל"ל כי הוא חזר בו מכוונתו לערוך מכרז משלים, ממגוון של טעמים, שהתחוורו לו בעקבות מימושו של המכרז המקורי: עודף גדול של נותני שירותים ביחס למספר המטופלים בכל וועדה (אף באלו שמכסת נותני השירותים המירבית בהן לא נתמלאה); קושי ביכולת הפיקוח של הוועדות על נותני השירותים ועוד.

המל"ל טען איפוא כי מדובר בשינוי נסיבות, המצדיק נסיגה מן ההתחייבות לעריכת מכרז משלים. בית המשפט דחה טענה זו של המל"ל, בקובעו כי אין באמור משום נסיבות חדשות כלשהן, שלא היו ידועות למל"ל מראש עוד בעת עריכת המכרז המקורי, לא כל שכן במועד מסירת ההתחייבות. אשר על כן חויב המל"ל לערוך מכרז משלים למכרז ליצירת מאגר של נותני שירותי סיעוד לגבי הוועדות שעדיין לא צוותו במלואן, כפי שהתחייב בעבר, וזאת בתוך שלושה חודשים ממועד מתן פסק הדין, שניתן בתאריך 17.8.2010. כן נקבע כי עד לכניסת תוצאותיו של המכרז המשלים לתוקף, המל"ל יימנע מלהעביר מטופלים מן המשיבות אל נותני שירותים אחרים, שזכו במכרז.

4.

המל"ל הגיש בתאריך 6.10.2010 ערעור על פסק דינו של בית המשפט. לטענתו, בתמצית, ההתחייבות לעריכת מכרז משלים ניתנה, בגדרי הליכים משפטיים שונים, עוד טרם שיושמו תוצאות המכרז. רק בעקבות יישום המכרז, החל מתאריך 1.3.2010, הוברר למל"ל, לטענתו, כי ברוב הוועדות מספר נותני השירותים שצוותו לכל ועדה עולה משמעותית על הנדרש, וכי הדבר יוצר קושי בפעילות הוועדות. על כן שקל המל"ל האם יש עדיין מקום לעריכת המכרז המשלים, והגיע למסקנה כי משקלם של הטעמים שלא לעורכו (היעדר צורך בנותני שירותים נוספים, קשיי פיקוח, והמשאבים הרבים הדרושים לעריכתו, וכן היעדר הסתמכות של מציעים פוטנציאליים, לטענתו, על ההבטחה) גוברים על השיקולים לעורכו (טענה לציפייה של מציעים-בכוח, עמידת המל"ל בהתחייבויותיו כלפי בית המשפט, ויציבות ההחלטות המינהליות). המל"ל סבור כי בנסיבות אלה, התקיימו התנאים, שנקבעו בפסיקה, להשתחררות מהבטחה מינהלית, ובפרט – צידוק חוקי לביטול ההבטחה.

5.

בגדרי ערעורו הגיש המל"ל בקשה לעיכוב ביצועו של פסק הדין, באותו חלק הימנו המחייב את המל"ל לקיים את המכרז המשלים עד לאמצע חודש נובמבר 2010 (אך לא בחלקו האוסר כיום על העברת מטופלים מן המשיבות לנותני שירותים אחרים). לטענת המל"ל, סיכויי הערעור טובים, ומאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו: חיובו לערוך את המכרז המשלים, תוך השקעת משאבים רבים בעניין, עוד טרם שיוכרע הערעור – עלולה לייתר את הערעור ולהפוך אותו לתיאורטי.

6.

המשיבות מתנגדות לבקשה, ומלינות אף על עיתוי הגשתה – כחודש וחצי לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט הנכבד קמא. לטענתן, בתמצית, סיכויי הערעור נמוכים, וככל שהדברים נוגעים למאזן הנוחות – הרי שהוא נוטה לטובתן דווקא. הן מבהירות כי כל עוד לא נערך המכרז המשלים, אין הן זוכות לקבל מטופלים חדשים, ומספר המטופלים-הקשישים שבאחריותן רק הולך ופוחת, כדרכו של עולם. עיכוב ביצועו של פסק הדין כמבוקש על-ידי המל"ל, כך המשיבות, יגרום לקריסתן הכלכלית, כאשר עצם העיכוב עד כה הביא בפועל להפסקת הפעילות של שתיים מהן.

7.

דין הבקשה – להתקבל , בכפוף לאמור בפיסקה 8 שלהלן . אינני נדרש כאן לשאלת סיכויי הערעור, ואותיר את הדיון בשאלה המרכזית – האם התקיימו התנאים לנסיגת המל"ל מהבטחתו, אם לאו – למותב שידון בערעור. מאזן הנוחות הוא איפוא העיקר כאן. אין ספק כי הימנעות מעיכוב ביצועו של פסק הדין, בחלקו הנוגע לעריכת המכרז המשלים, עלולה לסכל במידה רבה את מהותו של הערעור. ברי כי עריכת מכרז משלים לעת הזו כרוכה בעלויות מרובות, טירחה רבה של המל"ל ואף של המתמודדים, וכפי שניתן ללמוד מניסיון העבר בנוגע למכרז מסוים זה – אף בהתדיינויות משפטיות מרובות. מימוש המכרז יהיה כרוך, כנראה, בקשיי הארגון והפיקוח, שעליהם עמד המל"ל ואשר הביאו אותו לביטול החלטתו נשוא הערעור, כמו גם בהעברת הטיפול בקשישים זכאים מסוימים מתאגיד אחד למשנהו. אף שניתן יהיה לבטל את תוצאותיו של המכרז המשלים, אם יתקבל הערעור, הרי שבנסיבות האמורות נכון יותר יהיה להמתין להכרעה בערעור בטרם יחויב המל"ל לקיים את המכרז. בפרט נכון הדבר כאשר המדובר במשיבות שאין להן כל זכות קנויה להמשיך ולתת שירותי סיעוד עבור המל"ל, והן נהנות (ואף ייהנו, עד להכרעה בערעור) מן האפשרות לתת שירותים אלה, אף שהצעותיהן לא זכו במכרז, שתוצאותיו נקבעו לפני קרוב לשנה.

האמור לעיל – איננו מתעלם מטענות שונות של המשיבות, שלפיהן עיכוב נמשך בעריכת המכרז המשלים (ככל שיימצא כי צדק בית המשפט הנכבד קמא בקובעו כי יש חובה לקיימו) פוגע בהן כלכלית: אכן בשלב זה, נמנעת מן המשיבות האפשרות להגדיל את מספר מטופליהן, והמספר הקיים אף הולך ופוחת. כל זאת, כאשר הן כבר מחזיקות בידן בפסק דין המחייב את המל"ל בעריכת המכרז המשלים. הפיתרון לקושי זה, הוא בקיום הדיון בערעור בהקדם (וכן בהגשה אפשרית של תביעה לפיצויים בעתיד, שעילותיה מורכבות והתנאים המוקדמים לביסוסה הם: זכייה בערעור שבכאן ולאחר מכן, זכייה במכרז המשלים, אם יערך). הנה כי כן, גם אם ייקבע בערעור שלפנינו כי המל"ל אכן חייב בעריכת המכרז המשלים, הרי שהדחייה בעריכתו (יחסית למצב הנוכחי) תהא לפרק זמן קצר יחסית, ובהתאם – אף היקף הפגיעה הצפוי במשיבות, אם בכלל (היה ויתקיימו שני התנאים המוקדמים הנ"ל). ראוי לציין עוד בהקשר זה כי המשיבות לא ראו לנכון לגבות בנתונים של ממש את טענותיהן על נזקים כספיים רבי היקף הנגרמים להן "מדי יום", כטענתן, ועל קריסתן הצפויה, אם תעוכב עריכתו של המכרז המשלים.

8.

נוכח כל האמור לעיל – מתקבלת הבקשה לעיכוב ביצוע, במובן זה שההוראה בפסק דינו של בית משפט קמא שעניינה בעריכת המכרז המשלים – תותלה, עד להחלטה אחרת, שתינתן בגדרי הערעור. הדיון בערעור יתקיים בהקדם, ולא יאוחר מתום שנת 2010 .

נוכח העובדה שהמל"ל בחר באופן בלתי ראוי להשהות את הגשת ערעורו ואת הבקשה לעיכוב ביצוע במשך כחודש ומחצה לאחר מועד מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר חייב את עריכת המכרז המשלים בתוך שלושה חודשים – לא יינתן פה צו להוצאות לזכות המל"ל.