עע"מ 7736/10 הרקולס את סנפיר בע"מ נ. טייפון קבלנים בע"מ

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה (השופט ר' סוקול ) בעת"ם 30315-07-10 מיום 14.9.2010 לפיו התקבלה עתירת המשיבה 1 לביטול תנאי סף במכרז שפירסם המשיב 2 ולפיו היה על המשיב 2 לפרסם מכרז חדש עד ליום 15.11.2010.

רקע

1.

ביום 26.5.2010 פירסם המשיב 2 מכרז לאספקת שירותים להפעלת גוררות וספינות ולקשירה של כלי שיט בנמל חדרה (להלן: המכרז ו- השירותים בהתאמה). המציעים הוזמנו להציע הצעותיהם למתן השירותים עד ליום 22.7.2010. תנאי סף שנקבע על ידי המשיב 2 הוא כי המציע במכרז יצרף להצעתו שמות של שלושה רבי חובלים, תושבי או אזרחי ישראל העובדים אצלו, או כאלו שהתחייבו כלפיו לעבוד עבורו, ואשר הינם בעלי ניסיון של שנה לפחות בהפעלת גוררות בשיטת המדחוף "אזימוט סטרן דרייב" (להלן: תנאי הסף ).

2.

יוער כי בישראל פועלות גוררות בשיטה הנזכרת לעיל רק בנמל חדרה ובנמל קקצ"א שבאשקלון, וכי רק בנמל חדרה ההתקשרות עם מפעילי הגוררות נעשית בהתקשרות עם קבלן חיצוני ולא ישירות מול העובדים. רבי החובלים בעלי ההכשרה והניסיון להפעלת הגוררות בשיטה הנזכרת לעיל מועסקים על ידי נמל קקצ"א או על ידי המבקשת, ואין רבי חובלים פעילים נוספים בעלי ניסיון בשיטה בישראל.

3.

המבקשת החלה מספקת את שירותי הגרירה והקשירה בנמל חדרה עוד קודם לשנת 2000 והיא ממשיכה לספק שירותים אלו עד למועד זה. בשנת 2005, קודם לפרסום המכרז נושא ההליך שלפניי, פורסם מכרז לאספקת השירותים בנמל חדרה, שאף בו היה תנאי סף לפיו כל מציע נדרש לצרף להצעתו רשימה של 3 רבי חובלים בעלי ניסיון של שנה לפחות בהפעלת גוררות בשיטה הנזכרת לעיל. עתירה שהגישה חברת מטאור ספנות בע"מ (להלן:

חברת מטאור ) שהשיגה על קביעת תנאי סף זה נדחתה. ערעור שהוגש על פסק הדין הביא את הצדדים להגיע להסדר לפיו המשיב 2 יכין תכנית להרחבת מעגל רבי החובלים שיעמדו בתנאי הסף במכרזים עתידיים. בהתאם להסדר זה, פירסם המשיב 2 קריטריונים להצטרפות רבי חובלים להפלגות על גוררות בנמל חדרה לשם רכישת ניסיון בשיטה. חברת מטאור הגישה עתירה בה תקפה את סבירות הקריטריונים. עתירתה התקבלה והליך הערעור על פסק הדין הסתיים בקביעה כי המשיב 2 יהיה רשאי לגבש הצעה להרחבת מעגל רבי החובלים במכרזים נושא הערעור, וכי לא יהיה כבול לפסק הדין שקיבל את העתירה. ביום 11.2.2008 הודיע מנהל נמל חדרה לחברת מטאור כי לא ניתן לגבש תכנית הכשרה מתאימה מאחר שאיגוד קציני הים אינו מוכן כי רבי החובלים של המבקשת יכשירו מתחרים פוטנציאליים, כי מנהל נמל קקצ"א מסכים עקרונית להצטרפות רבי חובלים לגוררות בנמל קקצ"א, וכי חברת מטאור מוזמנת לפנות למנהל נמל קקצ"א ולתאם את ההכשרה. המשיבה 1 פנתה ביום 12.3.2008 למנהל נמל קקצ"א בעניין אך פנייתה נותרה ללא מענה.

ההליך לפני בית המשפט לעניינים מנהליים ופסק דינו

4.

ומכאן אשוב למכרז נושא ההליך שלפניי - ביום 19.7.2010 הגישה המשיבה 1 עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה ובו עתרה לביטול תנאי הסף. במסגרת עתירתה טענה המשיבה 1 כי הצבת תנאי הסף מונעת כל תחרות אמיתית שכן רק המבקשת יכולה לעמוד בתנאי זה. לטענת המשיבה 1, משנכשל המשיב 2 בהכנת תכנית להרחבת מעגל רבי החובלים שיכולים להפעיל גוררות, היה עליו להימנע מקביעת תנאי הסף. כן נטען כי לצורך הבטחת מתן השירותים על ידי רבי חובלים מנוסים, אין הכרח לקביעת תנאי סף בדבר ניסיון קודם.

5.

המשיבים טענו כי העתירה הוגשה בשיהוי, הן מאחר שתכנית ההכשרה נכשלה עוד בשנת 2007 והן נוכח מועד פרסום המכרז. כן נטען כי המדובר בעניין כספי שכן המשיבה 1 יכולה לפעול להכשרת רבי חובלים מחוץ לישראל וכי ממילא לא עשתה היא די על מנת למצות את אפשרות הכשרת רבי החובלים בנמל קקצ"א. כן טען המשיב 2 כי המשיבה 1 יכלה לפנות לרבי חובלים בישראל, לרבות לעובדי המבקשת, על מנת להביא לעמידתה בתנאי הסף, שכן הייתה יכולה היא להציג התחייבות של רבי חובלים כדי לעמוד בתנאי הסף.

6.

בית המשפט המחוזי קיבל את העתירה וקבע כי בהצבת תנאי הסף יש כדי למנוע תחרות בין המציעים השונים וכי במצב דברים זה תוצאות המכרז ידועות מראש. במסגרת פסק הדין, קבע בית המשפט המחוזי כי העתירה לא הוגשה בשיהוי: הן מאחר שרק עם פרסום המכרז יכלה המשיבה 1 לדעת במידת ודאות מספקת כי דרישת הניסיון של רבי החובלים תיכלל בין תנאי הסף, והן מאחר שלאחר פרסום המכרז, היא ניסתה לעמוד בתנאי סף זה ולאחר שהבינה כי לא תצליח לעמוד בו, פנתה למשיב 2 והגישה את העתירה.

בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי לא קיימת אפשרות מעשית כי המשיבה 1 תשיג התחייבויות מצד רבי חובלים שכן אלו עובדים בחברות מתחרות; כי אין לצפות ממנה כי תפעל להכשרתם בחו"ל, בשים לב לעלות ההכשרה ולחוסר הודאות כי תזכה במכרז; וכי המשיב 2 לא פעל על מנת שתופעל תכנית הכשרה לרבי חובלים.

בנוסף, קבע בית המשפט המחוזי כי בהעדר אפשרות מעשית להרחבת מעגל רבי החובלים הכשירים והמנוסים למתן השירותים, היה על המשיב 2 לשקול חלופות אחרות להגברת התחרות, לרבות הצבת תנאי הסף כאחד מתנאי ההתקשרות אך לא כתנאי סף.

לפיכך, הורה בית המשפט המחוזי על ביטול המכרז וחייב את המשיב 2 לפרסם מכרז חדש תוך 30 יום שיביא בחשבון את הצורך ביצירת תחרות בין המציעים השונים.

הערעור והבקשה לעיכוב ביצוע ולמתן סעד זמני לתקופת הערעור

7.

המבקשת הגישה ערעור על פסק הדין, ובד בבד את הבקשה שלפניי בה היא עותרת לעיכוב ביצוע ולמתן סעד זמני לתקופת הערעור.

8.

במסגרת הערעור טוענת המבקשת כי בית המשפט לעניינים מנהליים טעה כשדחה את הטענה כי המשיבה 1 השתהתה בהגשת העתירה. המבקשת מוסיפה וטוענת כי פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים מבוסס על טענות שהעלתה המשיבה 1 רק במהלך הדיון שהתקיים, והעולות כדי הרחבת חזית. לגופם של דברים, טוענת המבקשת כי בית המשפט לעניינים מנהליים טעה כשהתערב בתנאי המכרז שקבע המשיב 2. לטענת המבקשת, המדובר בדרישה המהותית ביותר במכרז, והצעתו של בית המשפט לעניינים מנהליים לפיה יתחייב המציע כי יתקשר עם רבי חובלים בעלי ניסיון עד למועד תחילת העבודות אין לה על מה שתישען. לטענת המבקשת, הערכת טיב אנשי הצוות של המציעים צריכה להיעשות בשלב התחרות במכרז ואין לעשותה בשלב החוזי, וזאת בשים לב למהותיות דרישה זו. בנוסף, טוענת המבקשת כי פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים הופך את ההצעות במכרז לחסינות מביקורת שיפוטית, פוגע בשוויון, מתערב בשוק הרלבנטי תוך מתן הקלות מפלות למציעים לא כשירים ומפלה לרעה מציעים מתאימים. עוד טוענת המבקשת כי בית המשפט לעניינים מנהליים טעה בקביעותו לפיה לא קיימת אפשרות מעשית להכשרת רבי חובלים בחו"ל, כי טעה בקביעותו לפיה אין אפשרות מעשית כי רבי חובלים יסכימו להתחייב לעבוד עבור המשיבה 1 וכי טעה בקביעתו לפיה משמעות העמדת תנאי הסף היא הבטחת זכייתה שלה. לבסוף, טוענת המבקשת כי אין זה מסמכות המשיב 2 להתערב בתחרות בענף רבי החובלים כפי שבית המשפט לעניינים מנהליים ביקש כי ייעשה וכי בית המשפט לעניינים מנהליים התעלם מטענתה לפיה המשיב 2 יכול היה להימנע כלל מעריכת מכרז בנוגע לשירותים בנסיבות העניין.

9.

במסגרת בקשתה טוענת המבקשת כי הסיכויים כי הערעור יתקבל גבוהים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובת עיכוב ביצוע פסק הדין ומתן סעד זמני לתקופת הערעור. לטענתה, פרסום מכרז חדש ייתר את הדין בערעור ויביא לחוסר ודאות באשר לאפשרות הוצאתו לפועל של מכרז חדש שיפורסם. בנוסף, נטען כי גילוי הצעות המחיר במסגרת המכרז החדש יפגע בעקרון סודיות ההצעות בדיני המכרזים. לבסוף, נטען כי פרסום מכרז חדש יגרום למבקשת נזק בלתי הפיך, שכן הדבר יאפשר למציעים להגיש הצעות ספקולנטיות ממש.

תגובת המשיבה 1

10.

המשיבה 1 סומכת ידה על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים. לטענת המשיבה 1, פסק הדין יישם בצורה ראויה את הדין הנוהג, בשים לב לנסיבות העניין: כישלון המשיב 2 ביצירת מסלול הכשרה; היות המבקשת הגורם היחידי היכול לעמוד בתנאי הסף; וקיומם של רבי חובלים בודדים בישראל בעלי ההכשרה והניסיון הדרושים על פי תנאי הסף, והיותם מועסקים - כולם - על ידי נמל קקצ"א או על ידי המבקשת.

באשר למאזן הנוחות, טוענת המשיבה 1 כי הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין אינה אלא בקשה להמשיך ליתן שירות ללא כל זכות קנויה לכך, וכי לא יהיה בפרסום המכרז כדי להסב נזק כלשהו למבקשת.

תגובת המשיב 2

11.

המשיב 2 סבור כי סיכויי הערעור הם טובים וכי יש לבכר שמירה על המצב הקיים חלף פרסום מכרז חדש כפי שהורה בית המשפט לעניינים מנהליים. המשיב 2 עומד על כך כי בחר שלא להגיש ערעור על פסק הדין, אף שהוא סבור שנפלו טעויות שונות בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים. בכלל זאת, עומד המשיב 2 על כך כי ההנחה המגולמת בפסק הדין היא כי עליו לפעול להרחבת התחרות, בעוד שמן המציעים אין כל ציפייה להשקיע מצידם ולפעול לרכישת הניסיון הנדרש לצורך המכרז, וכי התערבותו של בית המשפט לעניינים מנהליים בשיקול דעתו כבעל מכרז חרגה מהיקף ההתערבות המקובל. באשר למאזן הנוחות, טוען המשיב 2, כי פרסום המכרז החדש במקביל לבירור הערעור יחייב אותו ואת המציעים הפוטנציאליים בהשקעת משאבים וכי עמדתו היא, כאמור, כי עדיף לשמור על המצב הקיים בנסיבות העניין.

דיון והכרעה

12.

לאחר עיון בבקשה ובתגובות לה על צרופותיהן, סבורני כי דין הבקשה להתקבל. כידוע, הגשת ערעור כשלעצמה, לא די בה כדי להקים עילה לעיכוב ביצוע פסק דין או למתן סעד זמני לתקופת הערעור [ראו: תקנה 42 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000; עע"ם 6438/10 ראז חקלאות אחזקות ופיתוח בע"מ נ' וייס (לא פורסם, 22.9.2010), פסקה 8 להחלטתו של השופט ע' פוגלמן והאסמכתאות הנזכרות שם]. הכרעה בבקשה שלפניי תיעשה בשים לב לסיכויי הערעור ולמאזן הנוחות [ראו למשל: עע"ם 6116/10 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב (לא פורסם, 19.9.2010), פסקה 17 להחלטתה של השופטת א' פרוקצ'יה ; עע"ם 9241/10 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון (לא פורסם, 19.11.2009), פסקה 5 להחלטתו של השופט ע' פוגלמן ], כאשר אלו משפיעים זה על זה, במובן זה שככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, כך ניתן להקל בדרישה כי מאזן הנוחות יטה לטובת המבקש, ולהיפך [ראו למשל: עע"ם 1173/10 איילון עמית ורפי בע"מ נ' דפוס העיר העתיקה בע"מ (לא פורסם, 18.3.2010), פסקה 9 להחלטת השופטת א' פרוקצ'יה ].

13.

באשר לסיכויי הערעור ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, אסתפק בכך שאציין כי בין הצדדים אין מחלוקת כי הדרישה לניסיון של רבי החובלים בשיטת הפעלת הגוררות הינה דרישה מהותית ועניינית. טענות המבקשת (כמו גם עמדת המשיב 2) ביחס להתערבות בית המשפט המחוזי בשיקול דעת המשיב 2 וקביעתו כי ניתן "לדחות" בחינת התקיימות תנאי זה לשלב החוזי, הינן טענות ראויות שראוי כי תשמענה וכי המותב שידון בערעור יידרש אליהן, זאת בין היתר בשים לב לאופיו המצומצם של "שוק" רבי החובלים בעלי הניסיון בתחום הנדרש ולמשקל שיחס בית המשפט לעניינים מנהליים לאפשרויות ההכשרה של רבי חובלים ולהשקעה הכרוכה בכך. באשר למאזן הנוחות, פרסום המכרז כעת יחייב הקצאת משאבים מצד המשיב 2 ומצד המציעים הפוטנציאליים. במובנים מסוימים, יהיה בו כדי לייתר את הדיון בערעור. כן יש לתת את הדעת לכך כי אין לפניי מצב בו המשיבה 1 זכתה במכרז ומתבקש עיכוב ביצוע ההתקשרות על פיו. למעשה, אין כל וודאות כי המשיבה 1 כלל תזכה במכרז החדש שהיה מתפרסם. יחד עם זאת, יש לתת את הדעת לכך כי אף למבקשת אין זכות קנויה להוסיף ולספק את השירותים בתקופת הביניים עד להכרעה בערעור - תוצאה אליה תביא קבלת הבקשה. משכך, סבורני כי בנסיבות העניין כפות המאזניים מעוינות. בשים לב לסיכויי הערעור, שאינם קלושים, סבורני כי יש לקבל את הבקשה, אך לקיים את הדיון בערעור בהקדם.

14.

סוף דבר: הבקשה מתקבלת, וחלקו של פסק הדין נושא הערעור, לפיו על המשיב 2 לפרסם מכרז חדש לאספקת השירותים, מעוכב עד להכרעה בערעור.

דיון בערעור ייקבע בהקדם.

בנסיבות העניין, איני מוצא מקום לעשות צו להוצאות לטובת מי מהצדדים.