עע"מ 7762/08 סולימאן אלקרינאוי נ. עיריית רהט

בפניי בקשה למתן סעד זמני לפיו תימנע המשיבה 1 מלהמשיך בהליכי מכרז

לפינוי, סילוק והובלה של מכולות אשפה, וזאת עד למתן פסק דין בערעור שהגיש המבקש על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר-שבע (כב' סגן הנשיא נ' הנדל) אשר הורה על ביטול החלטתה של המשיבה 1 בדבר זכיית המבקש במכרז.

1.

בחודש נובמבר 2007 פרסמה המשיבה 1 מכרז לביצוע פינוי, סילוק והובלה של מכולות אשפה בתחומי העיר רהט. המבקש וכן המשיבות 2 ו-3 הגישו הצעות למכרז והצעת המבקש נבחרה כהצעה הזוכה. בהתאם לכך, מבצע המבקש החל מחודש ינואר 2008 את העבודות נשוא המכרז. התקופה שנקבעה בחוזה לביצוע העבודות מסתיימת ביום 31.12.2008, עם אפשרות להארכה. בחודש פברואר 2008 עתרה המשיבה 2 לבית המשפט לעניינים מינהליים בבאר-שבע בבקשה להורות על בטלות החלטתה של ועדת המכרזים לבחור במבקש כזוכה במכרז וטענה, בין היתר, כי המבקש לא עמד באחד מתנאי הסף של המכרז לפיו על המציע להיות הבעלים של "משאית רם-סע מכולות 30 קו"ב" ולהציג רישיון רכב מתאים. תחת זאת צירף המבקש הסכם לאספקתה של משאית כזו. במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי הגיעו הצדדים להסכמה, אשר קיבלה תוקף של פסק דין, לפיה זכייתו של המבקש במכרז תבוטל והנושא יוחזר לדיון בוועדת המכרזים. ביום 18.3.2008 שבה ועדת המכרזים והחליטה לבחור במבקש כזוכה במכרז ובמקביל פסלה את הצעותיהן של המשיבות 2 ו-3. החלטה זו התבססה, בין היתר, על פרוטוקול סיור הקבלנים שנערך לקראת המכרז ממנו עלה כי המבקש שאל את עורך הסיור האם ניתן לשכור את המשאית האמורה ונענה בחיוב. עקב כך פנתה המשיבה 2 בעתירה נוספת לבית המשפט לעניינים מינהליים בבאר-שבע, בה טענה בין היתר כי הפרוטוקול האמור לא הופץ בין משתתפי המכרז ועל כן אין בו כדי לשנות את תנאי המכרז, ואף אם היה לו תוקף כלשהו הרי שלא נאמר בו כי הוא משנה את תנאי הסף הקובע דרישת בעלות על משאית רם-סע. כמו כן ביקשה המשיבה 2 כי ייקבע שהצעתה היא ההצעה הזוכה במכרז.

2.

בפסק דינו מיום 14.8.2008 קיבל בית משפט קמא (כב' סגן הנשיא נ' הנדל) את עתירת המשיבה 2 באופן חלקי, בקובעו כי לא היה מקום להכריז על המבקש כזוכה במכרז שכן "הן שינוי התנאי בסיור הקבלנים והן הרחבת התנאי על ידי פרשנות תכליתית הסותרת מונח ברור - 'בעלות' - פוגעת בעיקרון השוויון ובניהול התקין של הליכי המכרז". משכך הורה בית המשפט על ביטול החלטת הוועדה בדבר זכיית המבקש במכרז. עם זאת קבע בית המשפט כי החלטת ועדת המכרזים בדבר דחיית הצעתה של המשיבה 2 עומדת בעינה.

3.

המבקש מערער על פסק דינו של בית משפט קמא וכן הוא עותר לסעד זמני הנוגע למכרז חדש שפירסמה המשיבה ביום 25.9.2008 (להלן: המכרז החדש ) ובו הזמנה להציע הצעות לפינוי, סילוק והובלה של מכולות אשפה. כמפורט לעיל, מבוצעות עבודות אלו לעת הזו על-ידי המבקש ובקשתו היא כי עד למתן הכרעה בערעור תימנע המשיבה 1 מלקיים את המכרז החדש ולחלופין כי הערעור יישמע טרם שיגיע המועד לפתיחת תיבת המכרזים. לטענת המבקש, סיכויי הערעור להתקבל הינם גבוהים שכן בחוזה הקבלנות שצורף למכרז (אשר תנאיו גוברים על תנאי המכרז לפי סעיף 1.4 למכרז) צוין מפורשות שניתן לשכור משאית לצורך ביצוע העבודות ומכאן שלא נגרמה פגיעה למציעים הפוטנציאליים בכלל ולמציעים שהשתתפו בסיור הקבלנים בפרט. המבקש טוען עוד כי החלטתה של ועדת המכרזים בדבר זכייתו במכרז היא סבירה ומידתית, כי היא לא שינתה את תנאי הסף במכרז אלא אך הבהירה את האמור במסמכי המכרז וכי היא ניתנה לאחר דיון מעמיק ובחינת מכלול העובדות הצריכות לעניין ולפיכך לא היה מקום להתערב בה. אשר למאזן הנוחות טוען המבקש כי במידה שהליכי המכרז החדש יימשכו כסדרם עלול הערעור להתייתר והוא מדגיש כי העבודות נשוא המכרז מבוצעות על-ידו כבר למעלה מעשרה חודשים לשביעות רצונה של המשיבה 1 וכי לצורך ביצוען הפקיד בידיה ערבות ביצוע וכן העסיק עובדים והתחייב לשלם לספקים ולצדדים שלישיים. על כן, אם ייבחר קבלן אחר לבצע את העבודות והערעור יתקבל ייגרם למבקש נזק עצום והוא אף ייאלץ לפטר עובדים. המבקש טוען כי נוכח העובדה שבית משפט קמא לא קבע מועד לפרסום המכרז החדש, אין כל דחיפות בקיום הליכי המכרז וניתן להותיר את המצב הקיים על כנו. לבסוף טוען המבקש כי במידה שהמשיבה 1 תיבחר בקבלן חדש לביצוע העבודות והערעור יתקבל, תאלץ היא להפר היא את התחייבויותיה כלפי אותו קבלן ותגרום בכך נזק רב לתושבי העיר.

4.

המשיבה 1 מציינת בתגובתה כי היא מותירה את ההחלטה בבקשה לשיקול דעתו של בית המשפט. המשיבה 2 מצידה מתנגדת לבקשה וטוענת כי דינה להידחות על הסף, בין היתר מן הטעם שהמבקש הסתיר בחוסר ניקיון כפיים את העובדה שפרוטוקול סיור הקבלנים מכוחו הוא טוען שניתנה לו רשות לשכור משאית הוא פרוטוקול שלא ניתן לו פומבי. לטענת המשיבה 2 סיכויי הערעור קלושים ביותר שכן בלא קשר לשאלת אמינותו של המסמך המתיימר להיחזות לפרוטוקול סיור הקבלנים, הפרוטוקול לא הופץ בין משתתפי המכרז ולכן הוא חסר תוקף משפטי, ועוד היא טוענת כי המשיבה 1 לא הציגה את הפרוטוקול במהלך הדיון בעתירה הראשונה; כי דרישת הבעלות על משאית רם-סע כלל לא שונתה בסיור הקבלנים וכי מכל מקום המבקש לא צירף להצעתו העתק של רישיון המשאית כנדרש. המשיבה 2 מוסיפה וטוענת כי מזה כעשרה חודשים מעניק המבקש את שירותיו למשיבה 1 מכוח זכייה שלא כדין במכרז אך ורק בשל התמשכות ההליכים המשפטיים ולטענתה אין לאפשר לו להמשיך ולספק את השירות נשוא המכרז תוך גריפת רווחים, ניצול לרעה של הליכי משפט ופגיעה באינטרס הציבורי. כמו כן טוענת המשיבה 2 כי הבקשה למתן הסעד הזמני היא תיאורטית בעיקרה שכן הענקת השירותים צפויה ממילא להסתיים ביום 31.12.2008, ועוד היא טוענת כי המבקש לא צירף כל תימוכין לטענתו בדבר הנזקים שייגרמו לו באם תידחה הבקשה. לטענת המשיבה 2, המבקש מספק שירותי ניקיון לרשויות מקומיות שונות בנגב ולא רק למשיבה 1, והוא אף העניק למשיבה 1 את שירותיו עוד טרם שזכה במכרז. על כן סביר להניח שגם אחרי זכייתו במכרז אין הוא נדרש להעסיק עובדים נוספים או להתקשר עם ספקים נוספים מעבר לאלה שעימם התקשר טרם הזכייה שבוטלה. לבסוף טוענת המשיבה 2 כי המבקש מנוע מלטעון לנזק שייגרם למשיבה 1 אשר כלל לא העלתה טענה בעניין, והיא מציינת כי מכל מקום במצבים מסוג זה נהוג להתנות את ההתקשרות עם הקבלן הזוכה בתוצאות הערעור, כך שאם הערעור יתקבל תוכל המשיבה 1 להפסיק את התקשרותה עם הקבלן הזוכה מבלי להפר את ההסכם שייכרת עימו.

5.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

הלכה היא כי בעל דין שזכה בהליך זכאי לממש את זכייתו ועל כן המבקש סעד זמני בשלב הערעור נדרש לשכנע את בית המשפט כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (ראו: עע"ם 1210/07 יורם גדיש חברה להנדסה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ , פיסקה 8 (טרם פורסם, 27.2.2007); עע"ם 8805/07 הלברשטם נ' מינהל מקרקעי ישראל , פיסקה 3 (טרם פורסם, 13.11.2007); עע"ם 4639/07 א.ג.ייזום ונכסים בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל - מחוז תל אביב , פיסקה 5 (טרם פורסם, 4.2.2008)). במסגרת מאזן הנוחות יינתן משקל משמעותי לשאלה האם ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו, במידה שהערעור יתקבל (ראו עע"ם 8020/06 מוניות אסף פנינת השרון בע"מ נ' שר התחבורה , פיסקה 8 (טרם פורסם, 11.12.2006)). בענייננו נראה, על פני הדברים כי סיכויי הערעור אינם מצדיקים היעתרות לבקשה ומכל מקום די בשיקולי מאזן הנוחות על מנת לדחותה. עיקר הנזק עליו מצביע המבקש בטיעוניו הוא נזק כלכלי העלול להיגרם לו כתוצאה מעריכת המכרז החדש, וזכיה של קבלן אחר בו. אך בכך בלבד אין כדי להצדיק את מתן הסעד הזמני שנתבקש הן משום שמדובר בנזק הניתן לפיצוי בכסף והן משום שבמכרז לאספקת שירותים מסוג זה הנדון בענייננו אין לכאורה קושי "להפקיע" את הזכייה מידי הקבלן שיזכה במכרז, אם יתקבל הערעור לבסוף (ראו: עע"ם 8162/07 חברת הארכיברים בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד האוצר , פיסקה 4 (טרם פורסם, 4.11.2007) ; עע"ם 5/05 גלובקול תקשורת בע"מ נ' ועדת מכרזי מחשוב וטכנולוגיה מרכזיים משרד האוצר-החשב הכללי , פיסקה 14 (לא פורסם, 31.1.2005); עע"ם 3894/08 ב.ר.ב. תעשיות (אשפרה וייצור) בע"מ נ' מכבסת לבנון , פיסקה 12 (טרם פורסם, 16.10.2008)). לעומת זאת מתן הסעד המבוקש יוביל להתמשכות מצב דברים בלתי רצוי לפיו מבצע המבקש את העבודות אף שבית המשפט לעניינים מינהליים קבע שהצעתו לא עמדה בתנאי הסף של המכרז.

בשל הטעמים המפורטים לעיל הבקשה נדחית. עם זאת חזקה על המשיבה 1 כי תיידע את המשתתפים במכרז על דבר הערעור התלוי ועומד שהגיש המבקש. המבקש ישא בשכר טרחת עורך דין המשיבה 2 בבקשה זו בסך של 3,500 ש"ח.