עע"מ 8092/08 איזנברגר יעקב וטובי חברה לבנין ועבודות ציבוריות בע נ. שירותי

א.

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים בתל אביב-יפו (השופטת גדות) מיום 31.8.08 בעת"מ 1950/07.

ב.

אלה העובדות הצריכות לענייננו: משרד הבטחון (להלן המשיבה 2 ) פירסם בחודש מאי 2007 מכרז פומבי לאספקת תאי שירותים ניידים. בתנאי המכרז נקבע, כי ניתן להכריז על שני זוכים - הזוכה הראשון יספק %70 מהדרוש, והשני 30%. למכרז הוגשו שלוש הצעות. לאחר בדיקתן, הוחלט כי תיערך פנייה לועדת המכרזים, על מנת לקבל את אישורה לפנות למציעות להשלמה, ולתיקון של אי-התאמות בין ההצעות לדרישות המכרז. ביום 25.6.07 נעתרה ועדת המכרזים לבקשה. לאחר שנתקבלו ההבהרות מן המציעות, הכריזה ועדת המכרזים, ביום 4.7.07, על המבקשת (בשיעור של 30%) ועל חברה נוספת (בשיעור של 70%) כזוכות במכרז. ביום 24.7.07 פנתה המשיבה 1 למשיבה 2, והעלתה טענות לפסילת המבקשת. טענותיה נדחו. הוגשה עתירה לבית המשפט לענינים מינהליים. נטען, בין היתר, כי כתב הערבות שצורף על ידי המבקשת פגום, שכן הושמטה ממנו פיסקה, אשר נכללה בנוסח הערבות שצורף למסמכי המכרז, לפיה דרישת חילוט הערבות לא תישלח בפקס או באמצעי אלקטרוני אחר (להלן תנית החילוט ).

ג.

בפסק דין חלקי מיום 31.8.08 נדונה סוגיית הערבות. נקבע, כי אף שלכאורה העדרה של תנית החילוט מקל על חילוט הערבות באם ייווצר צורך בכך, דין ההצעה להיפסל; זאת, הואיל והעדר ההתאמה בין כתב הערבות לבין הנוסח שנקבע במכרז עשוי לפתוח פתח למחלוקות עתידיות. כך, למשל, אם תישלח דרישת חילוט באמצעות הפקס, יוכלו הנוגעים בדבר לטעון כי מדובר בדרישה פסולה, נוכח תנאי המכרז. זאת ועוד, צוין כי המשיבה 2 שללה את האפשרות לדרוש את חילוט הערבות בפקס, מאחר שסברה כי לא מדובר באפשרות בטוחה.

בפסק דין סופי מיום 7.12.08 התקבלה עתירת המשיבה 1, ובית המשפט הורה על השבת הצעתה לועדת המכרזים.

ד.

לפני בקשה לעיכוב ביצועו של פסק הדין, עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת. בבקשה נטען, כי אין כל קושי, גם ללא תניית החילוט , במימוש הערבות על ידי המשיבה 2, ככל שיהא בכך צורך. אשר לאמירה כי מימוש הערבות באמצעות הפקס אינו בטוח הוטעם, כי טענה זו לא הועלתה לפני כן, וכי מכל מקום המשיבה 2 יכולה היתה לממש את הערבות שלא באמצעות הפקס; למבקשת לא ייווצר, איפוא, יתרון על פני המשתתפים האחרים במכרז. הוסף, כי אין מדובר בערבות בנקאית טובה מהנדרש, וכי אין להתערב בשיקול דעתו של משרד הבטחון. נוכח כל האמור, נטען כי סיכויי הערעור גבוהים. אשר למאזן הנוחות נטען, כי ככל שייערך דיון בועדת המכרזים, ובמסגרתו תוכרז המשיבה 1 כזוכה, תופסק עבודתה של המבקשת; הפסקת העבודה תגרום לה לנזק כלכלי לא מבוטל, שכן נערכה לביצוע העבודות והשקיעה כספים רבים.

ה.

בתגובתה טוענת המשיבה 1, כי דין הבקשה לעיכוב ביצוע להידחות על הסף, שכן על המבקשת היה להגיש בקשת רשות ערעור, ולא ערעור, משפסק הדין החלקי לא קבע מה הסעד הסופי וכיצד ימשך ההליך המכרזי; וכן הואיל ובפסק הדין החלקי, לא ניתנה החלטה אופרטיבית שניתן לעכב את ביצועה. הוסף כי לא צורפה החברה השלישית כמשיבה, וגם מטעם זה יש לדחות את הבקשה. עוד נטען, כי סיכויי הערעור אינם טובים, משהערבות שצורפה אינה לפי הנוסח שנקבע בתנאי המכרז, בפרט נוכח ההקפדה היתרה בה נוקט בית המשפט בכל הנוגע לפגמים בערבות. לעניין מאזן הנוחות נטען, כי המבקשת לא תמכה בראיות את טענותיה בדבר נזק שעלול להיגרם לה. לבסוף הוטעם, כי יש חשיבות לכך שהמשיבה 2 לא עירערה על פסק הדין, ולא ביקשה לעכב את ביצועו.

ו.

לטענת המשיבה 2, סיכויי הערעור גבוהים, שכן השמטת תניית החילוט

מהוה פגם זניח ובלתי מהותי. אין בו לפגוע בשויון, לשנות את תוכן הערבות או להעניק יתרון בלתי הוגן למציע. נתבקשה קביעה כי המשיבה 2 לא תשא בעלות כפולה, קרי, הן תשלום בעבור הספקת השירותים והן שיפוי הזוכה בגין אי מתן שירותים בתקופה שעד להכרעה בערעור – במידה שהזוכה בסיכומו של הליך הערעור לא תהא הזוכה בבקשה לעיכוב ביצוע.

ז.

המבקשת ביקשה להגיב לטיעוני המשיבה 1, אשר לטענה כי לא ניתן היה להגיש בקשה לעיכוב ביצוע, שכן מדובר בערעור על פסק הדין החלקי בו לא נקבע סעד אופרטיבי, צוין כי משניתן פסק דין בעתירה רק ביום 7.12.08

הוגשה בתחילה בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין. זאת ועוד, נימוקי הערעור על פסק הדין הוגשו במועדים הקבועים לכך בחוק, ועל כן יש לראות את הבקשה לעיכוב ביצוע כמתייחסת לערעור על פסק הדין החלקי ועל פסק הדין הסופי. עוד צוין כי החברה השלישית צורפה כמשיבה בבית המשפט המחוזי, אולם לא הופיעה לדיון. לעניין הטענה בדבר הוכחת הנזק נטען, כי המבקשת ציינה בפירוט רב מה הנזק שיגרם לה, מהו היקף ההכנסות שנצמחות לה ממתן השירותים למשרד הבטחון, ומה היקף ההשקעה שהשקיעה לצורך ביצוע העבודות.

ח.

לאחר העיון בבקשה, בתגובות, ובנספחיהן, אין בידי להיעתר לבקשה.

השיקולים בעיכוב ביצוע עיקרם סיכויי הערעור ושאלת מאזן הנזקים, ובכלל זה היכולת להשיב את המצב לקדמותו. לעניין זה, אין המשפט המינהלי שונה מן המשפט האזרחי (אורי גורן, בתי משפט מינהליים ( תשס"ח-2008), 319; עמ"מ 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ (לא פורסם, 11.4.06) והאסמכתאות דשם).

ט.

אציין, כי אין בידי לקבל את טענת המשיבה 1 שמדובר בבקשת רשות ערעור. בהסכמת הצדדים נדונה סוגיית הערבות בתחילה. ההכרעה בסוגיה היתה סופית וסיימה את הדיון בה- פסק הדין החלקי הוא חלק מפסק הדין הסופי. מטעם זה גם אין בידי לקבל את הטענה כי משלא נקבע סעד אופרטיבי בפסק הדין החלקי, לא ניתן להגיש בקשה לעיכוב ביצוע.

י.

מנגד, צדקה המשיבה 1 בכך שהיה מקום לצרף את הזוכה ב-70%. לא ארחיב בכך, נוכח התוצאה אליה הגעתי. אשר לסיכוי הערעור: כ כלל, המגמה היא לדקדק בקיום תנאי המכרז, וההקפדה היא הקפדה יתרה, בפרט שעניינו בערבות ( עע"ם 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.12.04). צוין, כי כל פגם בקיום התנאים, אף אם אין הוא בהכרח יוצר יתרון למציע, עלול לפסול אותה כדי שלא לפתוח פתח שתחילתו בפגם הנראה על פניו, וסופו התדיינויות לאין קץ, כל כך, עד כי אף נפסק שגם ערבות בנקאית גבוהה מן הנדרש מביאה לפסילת הצעה (עע"מ 8610/03 אמנון מסילות נ' המועצה המקומית מגאר, פ"ד נח(6) 755, 766-765 (השופטת ארבל). בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (לא פורסם, 27.2.06) ציינתי כך, ונדרש:

"לדידי על מגישי הצעות במכרזים לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד את התנאים למיניהם, ובבוא ועדות המכרזים לדון בהם, גישתן צריכה להיות קפדנית. אשר להבחנה בין פגמים 'מהותיים' ו'טכניים', זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם. חברתי מציינת בדין, כי השאלה האמיתית היא 'האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו', וככל שימעטו פגמים כן ימעטו שאלות. לעניין זה יש לזכור כי חברי ועדות המכרזים על פי רוב אינם משפטנים; ייעוץ משפטי צמוד הוא נחוץ, אך גם הוא עלול לעמוד חסר אונים בנסיבות של הצורך להחליט על אתר. כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם

לא כן, במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא 'כחודה של מחט' עלול להיפתח כפתח 'שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו' (שיר השירים רבה, ה') " (הדגשות אינן במקור).

י"א.

השאלה שתעמוד בערעור היא האם יש לראות את הפגם במקרה זה, כדעת המבקשת והמשיבה 2, כפגם זניח - גם בהינתן הגישה המחמירה לערבויות - אם לאו. שאלה העשויה לעלות בכגון דא - ולא אכריע בה כאן - היא, האם יש מקום להבחנה בין מצב בו לא נתבקשה במסמכי המכרז הוספת תניה כגון זו שבענייננו, אולם זו הוספה על ידי המציע, לבין המצב שלפנינו בו התניה נתבקשה על פי מסמכי המכרז, אך הושמטה.

י"ב.

אשר למאזן הנוחות – בעניין שבנדון דידן,

דומני שבהיבט הנוחות והנזק לא הצביעה המבקשת על טעמים מיוחדים המטים את הכף לעברה, מה גם שעד הנה מומשה זכייתה הראשונית במכרז על ידיה. גם אין המדובר בנזק בלתי-הפיך, בהתחשב בכך שהתיק קבוע לדיון במועד לא רחוק, ב-11 במאי השתא, ואבקש מן המזכירות כי לא יידחה.

י"ג.

איני רואה מקום להידרש במסגרת זו למשאלת המשיבה 2, לקביעה באשר לעלות שבה תישא במקרה של תוצאות פלוניות או אלמוניות להליכים, ודיה לשאלה זו בשעתה.

י"ד.

אין בידי, איפוא, להיעתר למבוקש.