עע"מ 8545/21 כרם אל ח'ורי בע"מ נ. המוסד לביטוח לאומי

1.

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט א' רון ) מיום 25.11.2021 בעת"ם 57096-07-21, בגדרו התקבלה עתירת המשיבה 2 (להלן: בסט ) לביטול זכייתה של המבקשת (להלן: ח'ורי ) במכרז מס' ב(1035) 2019, שעניינו רכישה או שכירת משרדים עבור המשיב 1 (להלן: המל"ל ).

רקע והליכים קודמים

2.

ביום 7.11.2019 פורסם מכרז שעניינו רכישת או שכירת משרדים עבור סניף המל"ל בעיר נצרת. במסגרת המכרז התבקשו המציעים להגיש הצעות לרכישה או לשכירת נכס על ידי המל"ל (ואף לשתי האפשרויות גם יחד), תוך שצוין כי הצעות שעניינן רכישת נכס, תיבחנה תחילה. עוד צוין, כי על הנכס המוצע לעמוד במספר דרישות שפורטו במסמכי המכרז, בין היתר בכל הנוגע להיקף שטחו, לנגישותו, למאפייני החניות שיוצמדו אליו ולמועד מסירתו. המציעים התבקשו להגיש את הצעותיהם בשתי מעטפות נפרדות: האחת תכלול את מסמכי המכרז, למעט הצעת המחיר, ויצוין על גבה אם מדובר בהצעה הנוגעת לרכישה או לשכירות (להלן: מעטפת המסמכים ); והשנייה תכלול את הצעת המחיר (להלן: מעטפת הצעת המחיר ). המציעים נדרשו להכניס את שתי המעטפות למעטפה חיצונית (להלן: המעטפה החיצונית ). המכרז נפתח להגשת הצעות ביום 7.11.2019, והמועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 15.1.2020.

3.

ביום 16.1.2020 נפתחה תיבת ההצעות, ונמצאו בה 8 מעטפות ובהן הצעות מטעם ח'ורי ומטעם בסט. בפרוטוקול שניהלה ועדת פתיחת המעטפות, צוין כי המעטפות שהוגשו מטעם בסט ומטעם חברה נוספת (להלן: דושי ) כללו הצעה כפולה , לרכישה ולשכירות. כאמור בפרוטוקול זה, מעטפות הצעת המחיר הונחו בכספת, ואילו מעטפות המסמכים הועברו לטיפולה של עובדת מינהל הלוגיסטיקה מטעם המל"ל (להלן: עורכת המכרז ), אשר לא נמנתה עם חברי ועדת פתיחת המעטפות. עורכת המכרז סברה כי ההערה שנכללה בפרוטוקול, שלפיה מעטפות בסט ודושי כללו הצעה כפולה, מלמדת על כך שיתר המעטפות כללו אך הצעות לשכירות. בהינתן סברה זו ולנוכח ההוראה שלפיה הצעות לרכישת נכס תיבחנה תחילה, העבירה עורכת המכרז לוועדת המכרזים אך את הצעותיהן של בסט ודושי.

4.

ביום 19.2.2020 החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של דושי בשל אי עמידה בתנאי הסף של המכרז. בתוך כך, הורתה ועדת המכרזים לבסט להשלים פרטים הנוגעים לעמידתה בתנאי הסף, ולאחר שאלו הושלמו פנתה הוועדה לקבלת חוות דעת משפטית בדבר המשך הליכי המכרז ביחס לבסט. ואולם, ביום 9.3.2020 פנתה עורכת המכרז לוועדת המכרזים וציינה כי זה עתה התברר לה, בעקבות פנייה מצד ח'ורי, כי המעטפות שהוגשו על ידי ח'ורי ומציע נוסף (להלן: ימיני ) כללו אף הן הצעה כפולה – הן לרכישה והן לשכירות. ואולם, כך צוין, בדיקת העניין העלתה כי ההערה שנרשמה בפרוטוקול בעניינן של בסט ודושי התייחסה לכך שבמעטפות החיצוניות שהוגשו מטעמן נמצאו שתי מעטפות מסמכים נפרדות – האחת נוגעת לשכירות והאחרת לרכישה – על אף שהפרדה כאמור לא נדרשה בתנאי המכרז; ואילו יתר המעטפות החיצוניות, ובכללן זו של ח'ורי וימיני שהציעו אף הן הצעה כפולה, הכילו מעטפת מסמכים אחת שכללה התייחסות מאוחדת לשתי האופציות. עוד נמצא, כי ועדת פתיחת המעטפות לא בדקה את תוכן מעטפות המסמכים, כך שככל שלא הוגשו מעטפות מסמכים נפרדות כפי שעשו בסט ודושי, אלא הצעה כפולה במסגרת מעטפת מסמכים אחת כפי שעשו ח'ורי וימיני, הרי שלא צוין בפרוטוקול דבר על אודות קיומה של הצעה כפולה.

5.

לנוכח התקלה המתוארת ובהינתן שתנאי המכרז אִפשרו הגשת הצעה מאוחדת לשכירות ולמכירה באמצעות מעטפת מסמכים אחת כאמור, החליטה ועדת המכרזים על הכשרת ההצעות שהוגשו מטעם ח'ורי ומטעם ימיני, וזאת לצד הצעתה של בסט. למען שלמות התמונה יצוין כי שלוש ההצעות התייחסו למכירת נכסים המצויים בשלבי תכנון, אשר טרם אושרו על ידי הרשויות המוסמכות. ביום 5.4.2020 העניקה ועדת המכרזים ניקוד ברכיב האיכות לשלוש ההצעות, ויצוין כי לבסט ולח'ורי הוענק ניקוד זהה ברכיב זה. לאחר פתיחת מעטפות הצעות המחיר, העברתן לבחינת שמאי וקיום משא ומתן שבמסגרתו ניתנה למציעות אפשרות להגיש הצעה כספית מתוקנת, ניקדה ועדת המכרזים את הצעות המחיר, ובהמשך העניקה ניקוד משוקלל לכל אחת מן ההצעות. לנוכח העובדה שהצעתה של ח'ורי קיבלה את הניקוד המשוקלל הגבוה ביותר, החליטה ועדת המכרזים לקבל חוות דעת שמאי בנוגע לסבירות העסקה שהוצעה על ידה. לאחר קבלת חוות הדעת ובהתאם להמלצת השמאי, דרשה ועדת המכרזים מח'ורי להעביר אישור מרשויות התכנון בנוגע לניוד זכויות בנייה בנכס המוצע, וזאת על מנת שההצעה תמלא אחר תנאי הסף הנוגע להיקף שטחו של המבנה. ביום 16.12.2020, לאחר קבלת האישור האמור, הכריזה ועדת המכרזים על זכייתה של ח'ורי במכרז.

6.

בסט לא השלימה עם זכייתה של ח'ורי, ופנתה אל המל"ל כשבפיה טענות שונות בעניין זה. בכלל זה נטען, כי הצעת ח'ורי לא הוגשה במועד ולא עמדה בתנאי הסף בנוגע להיקף שטח הנכס ולמחיר החניות; וכן כי הניקוד שקיבלה ח'ורי ברכיב האיכות גבוה באופן בלתי סביר ביחס למספר מדדי איכות, ובהם מועד מסירת הנכס. על רקע זה החליטה ועדת המכרזים להשהות את זכייתה של ח'ורי במכרז ולהורות לגורמי מקצוע מטעמה לבצע בדיקה חוזרת של איכות ההצעות, כמו גם של יתר טענותיה של בסט. בסט לא הסתפקה בכך, והגישה לבית המשפט המחוזי בירושלים עתירה מינהלית נגד זכייתה של ח'ורי במכרז ונגד החלטת ועדת המכרזים בדבר עריכת בדיקה חוזרת, ובצד זאת הוגשה בקשה למתן צו ביניים למניעת בדיקה חוזרת של רכיבי האיכות בהצעות (עת"ם 58602-01-21). בית המשפט המחוזי דחה את בקשת בסט למתן צו ביניים בציינו כי מדובר בעתירה מוקדמת, וביום 26.2.2021 נמחקה העתירה בהסכמת הצדדים. בתוך כך, פנתה אף ח'ורי למל"ל כשבפיה טענות כלפי הצעת בסט, ובכלל זה לעניין אי עמידתה בתנאי הסף ובנוגע לשגיאות שנפלו בניקוד איכות הצעתה. ביום 7.7.2021, לאחר בירור טענותיהן ההדדיות של בסט וח'ורי ולאחר הפחתת ניקוד לשתיהן ביחס לרכיב האיכות, קבעה ועדת המכרזים כי הצעת ח'ורי נותרה בעלת הניקוד הגבוה ביותר, וזכייתה במכרז אושררה.

7.

בסט הגישה עתירה נוספת לבית המשפט המחוזי בירושלים, אשר הוכרעה במסגרת פסק הדין מושא ענייננו, במסגרתה שבה היא על טענותיה כלפי זכייתה של ח'ורי במכרז. בכלל זה נטען, כי ח'ורי לא עמדה בתנאי הסף של המכרז בכל הנוגע להיקף שטח הבנייה; כי נפלו פגמים באופן שבו נוהל המכרז על ידי המל"ל; וכי הניקוד שניתן להצעת ח'ורי ברכיב האיכות אינו סביר.

8.

בית המשפט המחוזי קיבל את עתירתה של בסט בקבעו כי המכרז לוּוה בסדרה של תקלות מצדו של המל"ל, בפרט בשלב פתיחת המעטפות, וכי אין מקום להכשיר התנהלות רשלנית במסגרת מכרז מסוג זה. בנסיבות אלה, כך נקבע, תבוטל הכרזתה של ח'ורי כזוכה במכרז. בית המשפט המחוזי קבע, כי בנסיבות אלה יושב הליך המכרז לשלב הגשת ההצעות. שלב זה, כך נקבע, יוגבל להשתתפותן של ח'ורי ובסט בלבד, והשתיים יוכלו לשפר את הצעותיהן ככל שיחפצו בכך. בית המשפט המחוזי דחה, בעיקרו של דבר, את הטענות הנוספות שהועלו בעתירה. ואולם, באשר לטענה בדבר אי עמידתה של ח'ורי בתנאי הסף בכל הנוגע לשטח המבנה, נקבע כי ככל שח'ורי תזכה שוב במכרז, היא תהיה רשאית לבקש היתר בנייה שיכלול הקלות שיאפשרו את עמידתה בתנאי הסף האמור.

9.

ח'ורי הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ובצדו בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור – היא הבקשה שלפניי.

הבקשה דנן

10.

בבקשתה, שבה ח'ורי וטוענת כי לא נפל כל פגם בהצעתה ואף לא בהליך המכרז עצמו ובאופן שבו נוהל על ידי המל"ל, וקביעותיו של בית המשפט המחוזי בסוגיות אלו שגויות, ונעוצות למעשה באי הבנה של ההשתלשלות העובדתית. ח'ורי טוענת כי תוצאת פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר הובילה לביטול המכרז ולעריכתו מחדש, היא תוצאה קיצונית שחותרת תחת עקרונות דיני המכרזים, ובפרט תחת עקרון השוויון. בהתחשב בטעמים אלה, כך נטען, הרי שהערעור שהוגש על פסק הדין מבוסס, וסיכוייו להתקבל גבוהים ביותר. כן נטען, כי אף שיקולי מאזן הנוחות מטים את הכף אל עבר קבלת הבקשה, שכן אם פסק דינו של בית המשפט המחוזי לא יעוכב, הרי שהליכי המכרז יימשכו, ולח'ורי ייגרם נזק בלתי הפיך במובן זה שלא יהיה ניתן להעניק לה סעד אפקטיבי ככל שערעורה יתקבל. עוד נטען, כי בהתחשב בכך שהמכרז פורסם לפני למעלה משנתיים ימים ובכך שסניף המל"ל בעיר נצרת ממשיך לפעול במבנה הנוכחי, הרי שעיכוב קצר נוסף בהמשך הליכי המכרז לא ישנה מאומה.

11.

המל"ל מותיר את ההחלטה בבקשה לשיקול דעת בית המשפט, וזאת מן הטעמים שהועלו בבקשתה של ח'ורי. עם זאת וככל שיוחלט על קבלת הבקשה, עותר המל"ל לקביעת מועד קרוב עד כמה שניתן לדיון בערעור. זאת, כך נטען, בשל הצורך הדחוף בהעברת סניף המל"ל בעיר נצרת לנכס חלופי, לנוכח מצבו הירוד של המבנה הקיים.

12.

בסט מתנגדת לבקשה וטוענת כי סיכויי הערעור להתקבל נמוכים למדי, לנוכח פסק דינו המנומק של בית המשפט המחוזי. בסט מוסיפה וטוענת כי יש אף לדחות את הבקשה על הסף בהתחשב בכך שהוגשה בשיהוי ביחס למועד שבו ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי. עוד נטען, כי אין לתת לשיקולי מאזן הנוחות משקל גבוה, וזאת לנוכח סיכויי הערעור הנמוכים עד מאוד. מכל מקום, כך נטען בהקשר זה, ח'ורי לא הוכיחה כי עשוי להיגרם לה נזק עקב דחיית הבקשה, ואף אם ייגרם נזק כלשהו הרי שניתן לרפאו באמצעות פיצוי כספי. בסט מוסיפה וטוענת כי האינטרס הציבורי העומד על הפרק, שעה שמדובר במכרז שעניינו העברת סניף המל"ל בעיר נצרת לנכס משופר ומרווח, תומך אף הוא בדחיית הבקשה.

13.

בהחלטתי מיום 15.12.2021 הוריתי כי עד להחלטה אחרת לא יפתחו המעטפות שיוגשו בהליך המכרז על ידי ח'ורי ובסט.

דיון והכרעה

14.

לאחר העיון בבקשה ובתשובות לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להתקבל, כפי שיפורט להלן.

15.

כלל ידוע הוא, כי על המבקש לעכב ביצועו של פסק דין, להוכיח כי סיכויי הערעור להתקבל גבוהים וכן כי שיקולי מאזן הנוחות נוטים לטובתו (ראו: עע"ם 3556/18 אלקטרה אנרגיה בע"מ נ' לסיכו בע"מ , פסקה 6 (17.5.2018)). עוד נקבע בפסיקה, כי בין השיקולים האמורים מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", כך שאם שיקולי מאזן הנוחות נוטים במובהק לטובת עיכוב ביצועו של פסק הדין, הרי שתידרש הוכחה מוחלשת לסיכויי הערעור, ולהפך (ראו: עע"ם 5490/17 נווה שלום פרויקטים ומסחר בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל , פסקה 13 (7.3.2018)). כמו כן נפסק, כי ככלל, יש ליתן מעמד בכורה לשיקולי מאזן הנוחות (ראו: ע"א 7375/16 זכרנקו נ' מדינת ישראל , פסקה 13 (15.11.2016)).

16.

בענייננו, על פני הדברים, ומבלי לטעת מסמרות, נראה כי הערעור אינו משולל כל יסוד, וזאת, בין היתר, לנוכח טענת ח'ורי לפגיעה בעיקרון השוויון. בנוסף, שוכנעתי כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת ח'ורי. כפי שצוין לעיל, בעקבות פסק דינו של בית המשפט המחוזי, פנה המל"ל ביום 1.12.2021 אל ח'ורי ובסט והזמין אותן להגיש הצעות חדשות עד ליום 20.12.2021. ההצעות החדשות הוגשו זה מכבר, וכעת מצוי הליך המכרז בשלב פתיחת המעטפות (שעוכב לעת עתה במסגרת החלטתי מיום 15.12.2021), שלאחריו תוכרז הזוכה, ובהמשך אף ייחתם עמה הסכם. בנסיבות אלה, נראה כי אם לא יעוכב המשך הליך המכרז, הרי שאף אם ערעורה של ח'ורי יתקבל בסופו של דבר, לא מן הנמנע כי הסעד לו היא עותרת יהפוך תיאורטי, וכי ייגרם לה נזק ניכר בשל כך (ראו והשוו: עע"ם 5525/11

נ.ע מעלות שער העיר בע"מ נ' משרד האוצר , פסקה 8 (30.8.2011);

עע"ם 8732/18

פפושדו פרויקט 3 בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל , פסקה 8 (23.12.2018); עע"ם 8805/18 רשות מקרקעי ישראל נ' גרציאני , פסקה 9 (30.12.2018); עע"ם 7385/20 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ , פסקה 9 (1.12.2020)). מנגד, בסט לא טענה, וממילא לא הוכיחה, כי עיכוב פסק הדין עד להכרעה בערעור יגרום לה נזקים כלשהם. כל שנטען בתשובתה בהקשר זה הוא כי עיכוב נוסף עשוי לפגוע בקידום מעבר סניף המל"ל בנצרת למבנה חדש, בעוד שהמל"ל עצמו הותיר, כאמור, את הבקשה לשיקול דעת בית המשפט (בכפוף לקביעת דיון בערעור במועד קרוב ככל הניתן).

17.

סוף דבר : אני מורה על עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי עד להכרעה בערעור דנן.

בסט תישא בהוצאותיה של ח'ורי בסך של 5,000 ש"ח.

הדיון בערעור ייקבע בהקדם, וזאת בכפוף לאילוצי היומן.