עע"מ 8731/20 אפקון בנייה בע"מ נ. רפא"ל- מערכות לחימה מתקדמות בע"מ

1.

זוהי בקשה למתן סעד זמני בערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 7.12.2020 (עת"ם 15068-11-20, השופט נ' ג'השאן ).

2.

ההליך דנן נסב על מכרז שפורסם בשנת 2019 על-ידי המשיבה 1, חברה ממשלתית (להלן: המשיבה ), לתכנון, ביצוע והקמה של פרויקט בניה מורכב. מבלי לפרט יצוין כי מדובר במכרז מפורט המשתרע על פני מאות עמודים.

3.

בהליך המכרז הוגשו ארבע הצעות, ביניהן אלה של המבקשת והמשיבה 2, שזכתה בו בסופו של דבר (להלן: החברה הזוכה ). עוד בשלב הבחינה הראשונית של ההצעות, התגלה כי ההצעה של החברה הזוכה כללה מסמך שכותרתו "הנחות יסוד", ובו הופיעו מספר הערות ביחס למכרז ולתכנון המוצע על-ידי החברה הזוכה. המשיבה פנתה אל החברה הזוכה בבקשת הבהרה, ובעקבותיה הסירה החברה הזוכה את המסמך האמור מהצעתה. בהמשך, עבר המכרז לשלב של גילוי ההצעות הכספיות והתגלה כי הצעתה של החברה הזוכה היא הזולה ביותר, בפער ניכר מהצעתה של המבקשת (העומד על כ-60 מיליון שקלים). להשלמת התמונה יצוין כי בהמשך פנתה המבקשת אל המשיבה בבקשה לקבל אישור לעדכן את הצעתה, אך בקשה זו נדחתה. בסופו של דבר, כאמור, נבחרה הצעתה של החברה הזוכה ונמסרה על כך הודעה. עוד יצוין, כי כשבועיים לאחר מכן, המשיבה שלחה לחברה הזוכה מכתב ובו התייחסה למסמך נוסף שהתגלה במסמכי ההצעה ונשא את הכותרת "הנחיות יסוד". במכתב הובהר לחברה הזוכה כי "אין להגיש מסמך הכולל הסתייגויות או שינויים מהותיים ממסמכי המכרז" וכי לפיכך מבחינת המשיבה מסמך זה הוא "בטל ומבוטל".

4.

המבקשת לא השלימה עם החלטתה של המשיבה ודרשה את ביטולה. משפנייתה בעניין למשיבה נדחתה היא הגישה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי שכוונה לביטולה של החלטת הזכייה. בתמצית, טענתה העיקרית של המבקשת בעתירה הייתה כי החברה הזוכה כללה בהצעתה הסתייגויות מהותיות ותכסיסניות בניגוד לתקנה 17(ו) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות המכרזים למערכת הביטחון ) ולתנאי המכרז, באופן שחייב את פסילתה. בין היתר, התייחסה המבקשת לכך שהמסמכים שצורפו להצעתה של החברה הזוכה כללו התייחסויות החורגות מתנאי המכרז ביחס ללוח הזמנים המוצע, לחלוקת אגרות הבנייה וההיטלים בין הקבלן לספק, וכן לאופי התכנון ובניית המבנה. בצד העתירה המבקשת הגישה בקשה למתן סעד זמני לעיכובם של הליכי המכרז. בית המשפט המחוזי נתן תחילה צו ארעי בעניין, ולאחר מכן ערך דיון בבקשה למתן סעד זמני ובעתירה לגופה יחד.

5.

בפסק דינו, דחה בית המשפט המחוזי את העתירה. בית המשפט המחוזי עמד על כך שבשל מורכבותו הרבה, המכרז מושא ההליך הוא מכרז "גמיש" – המאפשר לוועדת המכרזים לנהל משא ומתן עם המציעים ולתקן פגמים שלא ניתן לתקן במכרז "קשיח". בית המשפט המחוזי הוסיף כי בהתאם להלכה הפסוקה, כאשר ועדת המכרזים בוחנת תוספות מצדם של מציעים על מנת לקבוע אם מדובר בהסתייגויות מהותיות המפרות את עיקרון השוויון במכרז, עליה להתחשב במורכבותו של המכרז ובמידת גמישותו. בית המשפט המחוזי בחן את המסמך שצורף להצעתה של החברה הזוכה ואת החלטתה של המשיבה לאפשר לה לחזור ממנו, ובסופו של דבר קבע כי החלטה זו היא סבירה בנסיבות העניין. בית המשפט המחוזי ציין כי אמנם ההערות שנכללו במסמך אינן מתיישבות באופן מדויק עם תנאי המכרז, אך הוסיף כי לא היה בהן ניסיון להשגת טובת הנאה או לשינוי תנאי המכרז, וכי הבקשה להסירן הייתה חלק מהליך הבהרת ההצעה שאותו מוסמכת ועדת המכרזים לקיים. בית המשפט המחוזי אף ציין כי המבקשת עצמה סברה שוועדת המכרזים של המשיבה מוסמכת לאפשר למציעות השונות לתקן או לעדכן את הצעתן, שהרי אף היא פנתה בבקשה כזו לוועדת המכרזים לאחר הגשת הצעתה, כך שהיא מושתקת לטעון כיום כי לא קיימת אפשרות לעשות כן.

6.

המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ובצדו את הבקשה דנן המכוונת לעיכוב מימוש הליכי המכרז עד להכרעה בערעור.

7.

בערעורה, טוענת המבקשת כי בית המשפט המחוזי התעלם מהאמור בתקנה 17(ו) לתקנות המכרזים למערכת הביטחון, שלפי הנטען מחייבת את פסילתה של הצעה שצורפה לה הסתייגות מהותית, מבלי להותיר שיקול דעת לוועדת המכרזים בעניין זה. לשיטת המבקשת, התקנה האמורה אינה מבחינה בין מכרז מורכב או גמיש למכרז רגיל, וגם לפי ההלכה הפסוקה מורכבותו של מכרז אינה יכולה להכשיר פגיעה בשוויון. עוד נטען כי בית המשפט המחוזי לא ייחס את המשקל הראוי להתנהלותה הפסולה של החברה הזוכה, שעל-פי הנטען "הכמינה" את ההסתייגויות בהצעתה ונהגה בתכסיסנות. על רקע זה, טוענת המבקשת כי סיכויי הערעור הם גבוהים. בנוסף, המבקשת טוענת כי מאזן הנוחות נוטה לעבר קבלת הבקשה, בשים לב לכך שמדובר במכרז הקמה כך שעם תחילת ביצוע העבודות יהיה קשה מאד להשיב את המצב לקדמותו. בהקשר זה מודגש כי כל אחת מההצעות שהוגשו במכרז כללה תכנון שונה, כך שתחילתם של הליכי התכנון והרישוי עלולים לגרום לנזק בלתי הפיך. לעומת זאת, כך טוענת המבקשת, לא ייגרם נזק משמעותי למשיבה ולחברה הזוכה אם הליכי המכרז יעוכבו לתקופה קצרה נוספת. בהקשר זה מציינת המבקשת כי הליך המכרז נוהל במשך למעלה משנה ואף הוקפא במהלך הדרך למספר חודשים מטעמים פנימיים של המשיבה.

8.

ביום 24.12.2020 הגישו המשיבה והחברה הזוכה תגובות לבקשה, בהתאם להחלטתי.

9.

בתגובת המשיבה נטען כי דין הבקשה להידחות. לטענת המשיבה, סיכויי הערעור של המבקשת הם נמוכים. המשיבה סומכת את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענת כי במכרז מורכב רשאית ועדת המכרזים לנקוט גמישות ביחס לפגמים והסתייגויות בהצעות, ואף – כאשר תנאי המכרז מתירים זאת כבמקרה דנן –לתקן טעויות שנפלו בהצעה ולהסיר הסתייגויות. באשר לתקנה 17(ו) לתקנות המכרזים למערכת הביטחון, טוענת המשיבה כי תקנה זו מעגנת את הכלל לפיו רק הסתייגות מהותית מצריכה פסילה של ההצעה, בעוד שבמקרה דנן המבקשת לא הוכיחה שמדובר בהסתייגות שכזו. המשיבה מוסיפה כי לצורך הכרעה בשאלה האם מדובר בהסתייגות מהותית, יש רלוונטיות למידת המורכבות של המכרז.

10.

באשר למאזן הנוחות, המשיבה טוענת כי מדובר בפרויקט בעל לוחות זמנים מאתגרים מאד מלכתחילה, וכי הוצאתו לפועל עוכבה זה מכבר בשל הנסיבות החריגות של התפרצות נגיף הקורונה. כל עיכוב נוסף בפרויקט, כך נטען, יגרום למשיבה לנזקים מצטברים בהיקף נרחב. המשיבה אף עמדה על חשיבותו של הפרויקט והשלמתו בהקדם האפשרי מבחינת האינטרס הציבורי. בנוסף צוין כי למשיבה התחייבויות בנוגע לפיתוח ולבניה על הקרקע שהוקצתה לה לצורך הפרויקט מטעם רשות מקרקעי ישראל, וכי עיכוב בהליך המכרז עלול לגרום להפרה של התחייבויות אלה. לטענת המשיבה, לפחות באופן חלקי נזקים אלה אינם בני-פיצוי וחורגים בהרבה מהערבות שהפקידה המבקשת להבטחת ההוצאות בערעור. לעומת זאת, טוענת המשיבה, הנזקים הפוטנציאליים שעלולים להיגרם למבקשת במידה ויתקבל הערעור הם בני-פיצוי באופן מלא. המשיבה מציינת כי בשלב זה, הפרויקט אינו בשל להגשת בקשות להיתרי בניה, ובשלב ראשון מבצע הקבלן תכנון מוקדם ובהמשך תכנון סופי. תכנונים אלה, כך צוין, אינם צפויים להסתיים במהלך החודשים הקרובים, כך שאין חשש מפני קבלת היתרי בניה קודם להכרעה בערעור. מכל מקום, המשיבה טוענת כי אף אם יתקבלו היתרי הבניה בהסתמך על התכנון שתגיש החברה הזוכה, אין מניעה להגיש תכנית שינויים בהמשך, ועל אף הכרוך בכך – אין מדובר בנזק בלתי הפיך.

11.

בתגובת החברה הזוכה נטען גם כן כי דין הבקשה להידחות. החברה הזוכה טוענת כי אין כל אפשרות ריאלית, אף אם יתקבל הערעור, כי המבקשת תזכה במכרז, בהתחשב בכך שהצעתה יקרה באופן משמעותי הן מההצעה שזכתה והן מתקציב הפרויקט כפי שאושר על-ידי ועדת המכרזים של המשיבה. על כן נטען כי לעובדה זו משמעות רבה בשקילת מאזן הנוחות. החברה הזוכה טוענת עוד כי מנגד יש לתת משקל לכך שאי מימוש הזכייה יגרום לה לנזקים כבדים, מאחר שהיא כבר השקיעה משאבים רבים ומחזיקה בכוח אדם ייעודי רב לצורך ביצוע הפרויקט. החברה הזוכה טוענת אף כי סיכויי הערעור הם קלושים ביותר. בין היתר, טוענת החברה הזוכה כי בניגוד לטענות המבקשת, בית המשפט המחוזי לא התעלם מתקנה 17(ו) לתקנות המכרזים למערכת הביטחון, אלא יישם את האמור בה. לשיטת החברה הזוכה, תקנה זו אינה מחייבת פסילה של הצעה מקום שבו ההסתייגות הכלולה בה אינה עקרונית או שאין בה שינוי יסודי של תנאי המכרז.

12.

לאחר ששקלתי את הדברים הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את הבקשה, בכפוף לקביעת הדיון בערעור במועד קרוב יחסית.

13.

אכן, כאשר מדובר במכרז הקמה, כבענייננו, להבדיל ממכרז למתן שירותים, תגבר הנטייה להיענות לבקשות למתן סעדים זמניים בתקופת הערעור. עם זאת, בעצם היותו של המכרז מכרז הקמה אין כדי להוביל בכל מקרה למתן סעד זמני – והדברים נבחנים בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה (ראו למשל: עע"ם 5131/14 פי.אס.אי אקולוגיה בע"מ נ' מועצה אזורית אל קסום , פסקה 10 (3.8.2014); עע"ם 3377/19 שותפות שפיר מר-טר רציף 21 נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ , פסקה 7 (29.5.2019)). במקרה דנן ניצבים על הפרק מספר שיקולים משמעותיים, וביניהם מורכבותו של המכרז ואף האינטרס הציבורי בקידום מימושו. מכל מקום, העובדה המכריעה את הכף היא שבתקופה הקרובה צפויות החברה הזוכה והמשיבה לממש היבטים הפיכים בלבד של המכרז, כפי שציינה המשיבה בתשובתה, ועבודות ההקמה כשלעצמן אינן צפויות להתחיל במועד קרוב (בין היתר, לנוכח מורכבותו של ההיבט התכנוני של המכרז). במובן זה, דומה שהאיזון הראוי הוא במתן אפשרות לחברה הזוכה ולמשיבה לקדם את מימוש הליכי המכרז, מבלי שיהיה בכך כדי ליצור מעשה עשוי בשטח, ובמקביל לכך – לקיים את הדיון בערעור במועד קרוב.

14.

לצד זאת יובהר, כי ככל שיחול שינוי עובדתי בטרם יתקיים הדיון בערעור, חזקה על המשיבה כי היא תעדכן בכך את בית המשפט, והמבקשת תהא רשאית לפנות בבקשה עדכנית בעניין זה, ככל שיהיה בכך צורך.

15.

בהתחשב באמור לעיל, איני נדרשת לטענות הצדדים בעניין סיכויי הערעור.

16.

סוף דבר: הבקשה לסעד זמני נדחית. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 16.12.2020 מבוטל. היומן יקבע את הדיון בערעור לא יאוחר מאמצע חודש פברואר 2021. במכלול הנסיבות, אין צו להוצאות.