עע"מ 8769/10 בצלאל - חב' עב' הנדסה בע"מ נ. רכבת ישראל בע"מ

בקשה למתן סעד זמני המורה למשיבה להקפיא את הליכי בחירת הזוכה במכרז בנ/קב/06/10, ולחילופין להקפיא כל התקשרות עם הזוכה במכרז, ככל שנבחר, וזאת עד למתן הכרעה בערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב.

1.

ביום 19.8.10 פרסמה המשיבה הזמנה להשתתף במכרז פומבי לאספקת עבודות תחזוקה ושיפוצים במשרדים, בתחנות ובמתחמים תפעוליים של רכבת ישראל. אחד מתנאי הסף להשתתפות במכרז שנקבע על ידי המשיבה הוא כי המציע יהיה רשום בפנקס רשם הקבלנים בענף 100 בסיווג כספי ג' 2, המאפשר לקבלן לבצע עבודה אחת במקום אחד בהיקף של עד 6.4 מיליון ש"ח באותו ענף (להלן: תנאי הסף ). מדובר בסיווג כספי על פי תקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (סיווג קבלנים רשומים), התשמ"ח-1988. בשבע השנים האחרונות נבחרה המבקשת, חברה העוסקת בעבודת הנדסה ופיתוח, כזוכה במכרזי מסגרת דומים שקיימה המשיבה, כאשר תנאי הסף במכרזים אלה דרש סיווג בדרגה ג' 1, בו מחזיקה המבקשת, המאפשר לבצע עבודות בהיקף של עד 3.2 מיליון ש"ח. על אף שהמבקשת אינה עומדת בתנאי הסף שבמכרז הנוכחי, היא השתתפה בסיור קבלנים המהווה תנאי חובה להשתתפות במכרז, אולם לא הגישה הצעה. ביום 20.9.10, יום לפני המועד האחרון להגשת ההצעות, הגישה המבקשת עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב, בה עתרה להצהיר על ביטול תנאי הסף, ולחילופין לתקן את תנאי הסף, כך שיתאפשר לה להשתתף במכרז. בנוסף, עתרה למתן סעד זמני שיקפיא את הליכי המכרז עד להכרעה בעתירה.

2.

בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב (כב' השופט ק' ורדי) דחה את העתירה בקובעו כי שיקול דעתה של המשיבה, כמו גם תנאי הסף, לא לקו בחוסר-ענייניות, בחוסר-סבירות או בחוסר-מידתיות. זאת, מאחר שמדובר במכרז חדש ושונה באופן מהותי בהיקפו ובמורכבותו מהמכרזים הקודמים, ולכן העלאת הרף בדרישת הסיווג במדרגה אחת עולה בקנה אחד עם השינויים שחלו במכרז. יצוין כי הדיון בבקשת המבקשת לסעד זמני ובעתירה גופה אוחד, ועם דחיית העתירה, דחה בית המשפט קמא גם את הבקשה למתן סעד זמני.

3.

המבקשת הגישה ערעור על פסק הדין, ולצידו את הבקשה שבפני. בבקשה טוענת המבקשת כי סיכויי הערעור גבוהים בהתחשב בשגיאות שנפלו בהחלטתו של בית המשפט קמא. על פי הטענה, בית המשפט קמא טעה עת ביסס הכרעתו על נתונים עובדתיים שהוצגו על ידי המשיבה, בלא שנתמכו בתצהיר כנדרש בחוק. כמו כן, נטען כי בית המשפט טעה בקובעו כי תנאי הסף הינו מידתי ואינו חורג ממתחם הסבירות. לטענת המבקשת, תנאי הסף שינה באופן שרירותי את הסיווג הכספי שנדרש בעבר

ממשתתפים במכרזים זהים, ובכך פגע בהזדמנות השווה של המבקשת להשתתף במכרז הנוכחי, תוך הפלייתה לרעה.

עוד נטען כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת הואיל ונזקה של המשיבה כתוצאה מעיכוב השלבים המקדמיים במכרז בטרם נבחר הזוכה, מתגמד אל מול הנזקים הבלתי הפיכים שיגרמו למבקשת אם העבודות נשוא המכרז יבוצעו בידי אחר. לשיטת המבקשת, אי-היענות לבקשה עשוי לגרום לכך שעצירת המכרז בשלב מאוחר יותר תהיה בלתי אפשרית נוכח נזקים אפשריים שיגרמו לצד ג' שיסתמך על זכייתו.

4.

המשיבה טוענת כי סיכויי הערעור קלושים ולכן דין הבקשה להידחות. לטענתה, לבית המשפט קמא הוגשה תגובה מקדמית מטעמה לבקשת המבקשת למתן סעד זמני ולא כתב תשובה לעתירה עצמה. לפיכך לא היה צורך כי התגובה תיתמך בתצהיר. עוד צוין כי בהתאם להסכמת המשיבה, ומתוקף סמכותו של בית המשפט לפי תקנה 2(8) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 (להלן: התקנות ), דן בית המשפט והכריע בעתירה כאילו הוגש בה כתב תשובה, וברי כי במצב זה הדין אינו מחייב שהתגובה המקדמית תיתמך בתצהיר. לגופו של עניין, טענה המשיבה כי בית המשפט דן בטענות המבקשת באריכות ודחה אותן אחת לאחת במישור העובדתי והמשפטי.

המשיבה מוסיפה וטוענת כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה. נטען כי ביום 10.11.10 החליטה ועדת המכרזים של המשיבה על הזוכים במכרז. הודעה על זכייתם נשלחה ביום 22.11.10 וחוזים הועברו לחתימתם ביום 1.12.10. לכן נטען כי לא ברור מה המקור לטענת המבקשת כי טרם נבחר זוכה במכרז. לטענת המשיבה, ברי כי בנסיבות אלה נזקה ונזקם של צדדים שלישיים המסתמכים על בחירתה עולים על נזקה של המבקשת. בנוסף, עיכוב הליכי המכרז עשוי להזיק למשיבה גם מכיוון שמדובר בהקפאת פעילות חיונית לתפעול השוטף של הרכבת. עוד נטען כי למעשה המבקשת לא הצביעה על נזק כלשהו שייגרם לה משום שממילא לא הייתה יכולה להיבחר כזוכה משאינה עומדת בתנאי הסף, ולכן לא הגישה הצעה מטעמה. אף אם הייתה המבקשת יכולה להצביע על נזק ערטילאי כלשהו, הרי שנזק זה ניתן לפיצוי כספי ואינו מצדיק מתן סעד זמני, שאחרת לעולם יעוכב ביצועם של מכרזים עד להכרעה בערעור.

6.

דין הבקשה להידחות. כידוע, הכרעה בבקשה למתן סעד זמני תיעשה בשים לב

לסיכוייו של המבקש לזכות בערעור שהגיש ולמאזן הנוחות בין הצדדים (עע"מ 6116/10 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב (לא פורסם, 19.9.10); עע"מ 9241/10 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון (לא פורסם, 19.11.09). לא מצאתי כי במקרה שלפנינו בחינת אמות-מידה אלה מובילה למסקנה כי יש להיעתר לבקשה ולהורות על הקפאת הליכי המכרז.

סבורני כי מאזן הנוחות נוטה במקרה זה לטובת המשיבה. אף אם יתקבל ערעורה של המבקשת, עדיין נזקה ניתן יהיה לריפוי בפיצוי כספי ולפיכך אין לומר כי אי-היענות לבקשה תגרום למבקשת נזק בלתי הפיך (עע"מ 6171/10 שיכון ובינוי סולל בונה תשתיות בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (לא פורסם, 6.9.10); בש"מ 2236/01

קטימורה בע"מ נ' רשות השידור (לא פורסם, 4.4.01)). אציין כי המבקשת לא הגישה הצעה למכרז נשוא ענייננו, ועותרת היא לביטולו או לשינויו כך שתוכל להגיש הצעתה. מכאן, שנזקה הפוטנציאלי מצטמצם לפגיעה שבמניעה להשתתף במכרז ורק כפועל יוצא מכך במניעת האפשרות לזכות בו. משכך, הנזק שעשוי להיגרם למבקשת כתוצאה מאי-מתן הסעד הזמני הוא מרוחק ומשקלו אינו רב ביותר. מנגד, מאחר שהוכרז על שמות הזוכים במכרז והמשיבה החלה בהתקשרות עימם, הרי שנוצרה בענייננו הסתמכות של צדדים שלישיים על ביצועו של המכרז. על רקע נתונים אלה, ניתן לקבוע כי נזקה של המשיבה כתוצאה מהיעתרות לבקשה עולה על הנזק האפשרי של המבקשת כתוצאה מדחייתה.

לנוכח האמור, איני רואה צורך להביע עמדה באשר לסיכוי הערעור (ראו והשוו: עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (לא פורסם, 21.7.05)). יחד עם זאת, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, אציין כי לא מצאתי ממש בטענת המבקשת, לפיה בהכרעתו של בית המשפט קמא נפל פגם דיוני הנובע מכך שהמשיבה הגישה את תגובתה המקדמית בלא שתיתמך בתצהיר (ראו: תקנה 8 לתקנות ; אורי גורן בתי משפט מנהליים

287 (2009); עת"מ (י-ם) 697/02 משחקי מילניום בע"מ נ' עיריית ירושלים , פ"מ תשס"ב 564, 575 - 576 (2002)).

הבקשה, אפוא, נדחית. כל צד יישא בהוצאותיו.