עע"מ 97/08 הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז נ. צוקי ארסוף בע"מ

1.

לפני בקשה מטעם הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז (להלן – " הוועדה המחוזית ") לעיכוב ביצוע של פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בעת"מ 1528/07 ובעת"מ 1575/07 מתאריך 4.12.2007 וכן של ההחלטה המשלימה לפסק הדין שניתנה בתאריך 13.7.08.

דברי רקע והשתלשלות העניינים עד כה

2.

עניינה של הפרשה במקרקעין שהיו בעבר בבעלות קיבוץ געש. בתקופה הרלוונטית הוכנה ביוזמת הקיבוץ תוכנית מפורטת, המשנה את יעוד המקרקעין האמורים מייעוד חקלאי לייעוד למגורים. זוהי תכנית חש/8/5 (להלן: התוכנית המקורית ). התוכנית המקורית קבעה, בין היתר, שהיתרי בניה מכוחה יינתנו על סמך תוכנית בינוי ופיתוח (להלן: תוכנית בינוי ), שתאושר בידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חוף השרון (משיבה 3 כאן; להלן – " הוועדה המקומית" ).

3.

ההחלטה שנתקפה בעתירות המנהליות בבית המשפט הנכבד קמא היתה החלטה של הוועדה המחוזית מתאריך 25.6.07, לפיה על הוועדה המקומית להפקיד תכנית מפורטת חדשה – חש/19/8 (להלן: התוכנית העתידה ), שתבוא במקום התוכנית המקורית (שעמדה בתוקפה במשך כשבע שנים) ותעגן – על דרך של תכנית סטטוטורית מאושרת – הוראות בינוי מחייבות, שיבטיחו בפועל כי הבינוי של הדירות במתחם ייעשה במסגרת הרחבה של הקיבוץ ולא כ"שכונה סגורה" נפרדת. ההחלטה הוסיפה וקבעה מכוח סעיפים 77 ו-78 ל חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה ), שבמשך שנתיים ממועד ההחלטה, או עד להפקדת התוכנית העתידה, הכל לפי המוקדם – לא ניתן יהיה להוציא היתרי בניה במתחם. החלטת הוועדה המחוזית באה על רקע טענות שהוועדה המקומית אישרה ליזמי הפרויקט במתחם (בגלגולים שונים) תוכנית בינוי שלא עמדה בתנאי התוכנית המקורית.

4.

בית המשפט הנכבד קמא הורה בפסק דינו על ביטול ההחלטה האמורה של הוועדה המחוזית, לרבות אותו חלק בה שקבע שלא ניתן יהיה להוציא היתרי בניה במקרקעין במתחם, על פי התוכנית המקורית. עוד נקבע בפסק הדין כי על הוועדה המקומית למסור את תכנית הבינוי שאושרה על ידה (בתיאום עם היזם הנוכחי – המשיבה 1) לעיונו של מומחה בתחום התכנון שכיהן בעבר כמתכנן מחוז כדי שיבחן אותה ויודיע בתצהיר לבית המשפט אם התכנית אכן עולה בקנה אחד עם עקרונות הבינוי, שנקבעו על ידי הוועדה המחוזית על מנת שישולבו בתוכנית העתידה. בית המשפט הנכבד קמא הוסיף וקבע כי עד שיתקבל תצהיר המומחה ועד אישורו של זה על ידי בית המשפט –לא ניתן יהיה להוציא היתרי בנייה בתחום התכנית.

כאן המקום להעיר כי בתאריך 13.7.2008 ניתנה על ידי בית המשפט הנכבד קמא החלטה משלימה לפסק הדין, נשוא הערעור, שבגדרה אימץ בית המשפט המחוזי הנכבד את חוות דעתו של המתכנן המומחה, אדריכל יוסף פרחי , שהוא זה שהתבקש לבחון את תוכנית הבינוי כאמור. בהקשר זה יצוין כי לאחר שאדריכל פרחי הגיש את חוות דעתו לבית המשפט (שלא על דרך של תצהיר), הודיעה ב"כ הוועדה המחוזית כי איננה מבקשת לחקור אותו חקירה נגדית, וזאת מבלי להסכים לנכונות תוכנה של חוות דעתו. היא נימקה גישתה בעמדתה המשפטית העקרונית של הוועדה המחוזית שמצאה ביטויה בכתבי הטענות ובהודעת הערעור המנהלי שהוגשה מטעמה לבית משפט זה – בשני הנושאים הבאים:

א.

העיגון המתאים והראוי לעקרונות שהותוו בהחלטת הוועדה המחוזית, נשוא העתירות המנהליות, הינו בדרך של הכללת העקרונות בהוראות מחייבות בתוכנית סטטוטורית מפורטת חדשה (היא התוכנית העתידה), אשר תבוא במקום התוכנית המקורית.

ב.

מנגנון של מינוי מומחה חיצוני, אשר יבדוק את השיקולים התכנוניים שהם בתחומי סמכותה הבלעדית של המבקשת, איננו מנגנון מוכר בהליכי הביקורת השיפוטית על החלטות מנהליות, שכן משמעותו המעשית היא "הפרטת" סמכויות הגורם המקצועי המוסמך והעברתן למומחה, והמרת שיקול הדעת המוקנה לרשות המוסמכת – בשיקול דעתו של בית המשפט (בהסתמך על חוות דעת המומחה הממונה). מנגנון מעין זה עומד בסתירה ברורה להלכות מפורשות של בית המשפט העליון בתחום המשפט המנהלי.

בית המשפט הנכבד קמא לא התייחס להשגות העקרוניות של הוועדה המחוזית, כמתואר לעיל, ואימץ בהחלטה המשלימה אל פסק דינו את חוות דעתו של האדריכל פרחי . הנה כי כן למעשה, עם מתן ההחלטה המשלימה, הפך פסק הדין, נשוא הערעור, לבר ביצוע .

5.

עיקר פסק דינו של בית המשפט הנכבד קמא, הארוך והמנומק, מתבסס על בחינת סבירות החלטתה של הוועדה המחוזית. בית המשפט הנכבד קבע כי החלטת הוועדה המחוזית, נשוא העתירות, לא הביאה בחשבון את כל השיקולים הרלבנטיים שהיה עליה לשקול, ולא פירשה נכון את התוכנית המקורית ואת תכליתה. הוא גם קבע כי התכנית העתידה המפורטת, שביקשה הוועדה המחוזית לקדם, לא היתה נחוצה, שכן תוכנית הבינוי שהיתה קיימת במועד קבלת ההחלטה הנתקפת כבר שיקפה את עיקר הנחיות הבינוי שהתוותה הוועדה המחוזית לצורך הכללתן בתוכנית העתידה. ממילא לא היו סמכות ומקום לפעול ולהוציא תנאים מכוח סעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון והבניה.

6.

הוועדה המחוזית הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט הנכבד קמא ובמקביל ביקשה לעכב את ביצוע פסק הדין (עע"מ 97/08). יוער כי המשיבה 7, אדם טבע ודין, הגישה גם היא ערעור על פסק דינו של בית המשפט הנכבד קמא (עע"מ 269/08), ועמדתה אף קיצונית יותר מזו של הוועדה המחוזית.

לשיטת הוועדה המחוזית, סיכויי הערעור שהגישה גבוהים, נוכח ריבוי של פגמים נטענים בפסק הדין, ולהלן מובאים עיקרי הפגמים שנימנו:

א.

בית המשפט הנכבד קמא טעה בקובעו כי החלטתה של הוועדה המחוזית איננה סבירה וכאשר פסק כי לא שקלה את כל השיקולים הרלבנטיים.

ב.

בית המשפט הנכבד קמא טעה בקובעו כי הוועדה המחוזית לא היתה מוסמכת לקבל את החלטתה, ולא היתה מוסמכת להורות לוועדה המקומית להימנע ממתן היתרי בניה.

ג.

בית המשפט הנכבד קמא טעה כאשר נמנע מדחיית העתירות, על אף שלא שוכנע (להבנתה של הוועדה המחוזית) כי תוכנית הבינוי שנדונה בוועדה המקומית עולה בקנה אחד עם העקרונות שנקבעו על ידי הוועדה המחוזית.

ד.

בית המשפט הנכבד קמא טעה כאשר הורה על מינוי מומחה מטעם הוועדה המקומית על מנת שיבדוק האם תוכנית הבינוי עולה בקנה אחד עם הנחיות הוועדה המחוזית.

ה.

בית המשפט הנכבד קמא טעה כאשר חייב את הוועדה המחוזית בהוצאות משפט בשיעור בלתי סביר.

כן טוענת הוועדה המחוזית כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, שכן ככל שלא יעוכב הביצוע, תוכל הוועדה המקומית ליתן היתרי בנייה והדבר יוביל לשינוי המצב העובדתי בשטח כך שיקשה מאד להשיב את המצב לקדמותו. כן מבקשת הוועדה המחוזית לעכב את ביצוע רכיב ההוצאות בפסק דינו של בית המשפט הנכבד קמא, העומד בסך הכל על 250,000 ש"ח וזאת מן הטעם שמדובר, לשיטת המבקשת, בסכום חריג ולא מקובל, בפרט לאור העובדה שהעתירות לא התקבלו במלואן. עמדת הוועדה המחוזית לעניין זה היא כי נוכח העובדה שבמסגרת המשיבים מס' 2 מקובצים יותר מ-40 עותרים שונים, במקרה שפסק הדין יבוטל, יתעורר, למיצער לגביהם, קושי בגביית החזר ההוצאות. הוועדה המחוזית ביקשה לחילופין כי ייקבע שהוועדה המקומית לא תוציא היתרי בנייה עד להכרעה בערעור שהוגש.

7.

בקשת הוועדה לעיכוב ביצוע, שהוגשה קודם לכן לבית המשפט הנכבד קמא – נדחתה . בית המשפט הנכבד קמא קבע כי אינו מוצא סיכויי הצלחה מרובים לערעור. כן קבע בית המשפט הנכבד קמא כי אין במימוש פסק הדין כדי לגרום, לשיטתו, נזק חסר תקנה לאינטרסים שהוועדה המחוזית טוענת להם במסגרת ערעורה. לגבי עניין ההוצאות, נקבע כי אין מקום לעיכוב התשלום, זאת נוכח סיכויי הערעור הנמוכים לדעת בית המשפט הנכבד קמא, וכן נוכח העובדה שהזוכים כולם הם בעלי אפשרויות השבה ברורות.

8.

המשיבה 7, עמותת "אדם טבע ודין", הצטרפה לבקשת הוועדה המחוזית לעכב את ביצוע פסק הדין, והדגישה כי ראוי למיצער שתתקבל הבקשה בכל הנוגע למניעת הוצאתם של היתרי הבנייה. המשיבה 7 מדגישה כי ברקע פסק דינו של בית המשפט הנכבד קמא עומדות שאלות עקרוניות לגבי האיזון הראוי בין הגנה על הקניין הפרטי, אינטרסים כלכליים וציפיות לבין הגנה על קניין הציבור, כפי שהיא רואה אותו.

9.

יתר המשיבים מתנגדים לבקשת עיכוב הביצוע, הכל כמפורט בקצרה להלן:

א.

המשיבה 1, בעלת הזכויות במתחם נשוא הערעור, גורסת כי אין ממש בטענת הוועדה המחוזית כי ביצועו המיידי של פסק הדין יוביל לשינוי המצב בשטח, שכן בחוות הדעת שהוגשה על ידי האדריכל פרחי לבית המשפט הנכבד קמא הוא מציין כי תכנית הבינוי תואמת את העקרונות שהותוו בהחלטת הוועדה המחוזית ונוכח העובדה שהוא לא נחקר נגדית – יש לקבל דבריו. עוד טוענת המשיבה 1 כי אל מול ההקפאה של המצב בשטח הנעתר על-ידי המבקשת ואל מול הנזק העמום שייגרם, הנטען על ידה, הרי שהנזק שנגרם ועוד ייגרם למשיבה 1 הינו רב ועצום ומגיע לכדי כמיליון ש"ח בגין כל חודש שבו מעוכב ביצוע הפרויקט (הערה: בתגובה המתוקנת של המשיבה 1, שהוגשה בתאריך 7.8.08 מכוח החלטתי מתאריך 31.7.08, הנזכרת בסעיף 10 שלהלן, "עדכנה" המשיבה 1 את כימות נזקיה והעצימה אותם. כמו כן היא טענה לראשי נזק נוספים).

ב.

48 רוכשי יחידות המגורים מן המשיבה 1, הכלולים במשיבים 2, טוענים בהתנגדותם כי הבקשה לא מגלה כל עילה לעיכוב ביצוע פסק הדין. המשיבים 2 סבורים כי מאחר שגם לשיטת המבקשת, השטח, נשוא פסק הדין, מיועד לבנייה למגורים , אין היא יכולה להצביע על נזק בלתי הפיך שייגרם אם ביצוע התהליך יימשך ואף אם יינתנו היתרי בנייה ותתחיל הבנייה בפועל.

ג.

המשיבה 3, הוועדה המקומית, סומכת ידיה על החלטת בית המשפט הנכבד קמא לדחות את בקשת עיכוב הביצוע, תוך שהיא מציינת כי סיכויי הערעור, לשיטתה, מועטים עד קלושים, בין היתר מפני שפסק הדין מבוסס על קביעות עובדתיות ברורות. באשר למאזן הנוחות, טוענת המשיבה 3, כי לא ייגרם נזק חסר תקנה למערערת.

ד.

המשיבות 5-4 גורסות כי אין כל בסיס משפטי לדרישתה של המבקשת לעיכוב ביצוע בנסיבות המקרה: מחד גיסא, סיכויי הערעור, לשיטתן, אינם גבוהים, בלשון המעטה, ומאידך גיסא, מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המשיבים 6-1, ונגד סטייה מן הכלל היסודי לפיו בעיקרון אין לעכב ביצועו של פסק דין של בית משפט לעניינים מנהליים.

ה.

המשיבה 6 הצטרפה אף היא לעמדה לפיה יש לדחות את הבקשה לעיכוב ביצוע, וביקשה רק להדגיש כי קיבוץ געש, שהמקרקעין נשוא התוכנית המקורית היו בבעלותו – מכר אותם בשעתו במסגרת "הסדר הקיבוצים" שנעשה על דעת המדינה, על כל המשמעויות שיש לכך.

10.

כאן המקום להדגיש שכאשר הגיע התיק לטיפולי למדתי לדעת שכל הצדדים לא התייחסו בצורה מובנית להחלטה המשלימה של בית המשפט הנכבד קמא מתאריך 13.7.08 ולהשלכותיה על הבקשה שבפניי (בהערת אגב אוסיף כי יש אף לתקן בהתאם את הערעורים שהוגשו ולהתייחס לנושא האמור אף במסגרת סיכומי הצדדים).

לפיכך, הועדתי דיון מקדים בפניי בתאריך 31.7.08, שהוקדש לצורך בירורים שונים, ובעקבותיו איפשרתי לצדדים כולם להשלים בתמציתיות טיעוניהם, נוכח ההתפתחויות שחלו במכלול. כך הם אמנם עשו (הגם שלא בתמציתיות) ולפיכך עתה הבקשה שלפניי בשלה להכרעה.

דיון והכרעה

11.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות הצדדים לה, הגעתי למסקנה כי יש מקום לעכב את ביצוע פסק הדין של בית המשפט הנכבד קמא (לרבות ההחלטה המשלימה) באופן חלקי, הכל כפי שיוסבר בקצרה להלן.

12.

אמנם, הכלל הרגיל הוא כי אין מקום להיעתר לבקשת עיכוב ביצוע אך בשל הגשת ערעור על אותו פסק דין. זהו העיקרון הכללי, והוא חל אף על ערעור מנהלי מכוח האמור בתקנה 42 ל תקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: התקנות ). עם זאת, יש יוצאים מן הכלל, והמסגרת הסטטוטורית לעיגונם במאטריה שלפנינו מצויה בתקנה 43 לתקנות. על מנת להיכנס בגדר החריגים הפסיקה קבעה כי על המבקש לעכב ביצועו של פסק דין של בית משפט לעניינים מנהליים להראות כי סיכויי הערעור אינם מבוטלים וכי אם לא יעוכב פסק הדין ייגרם למבקש נזק משמעותי ביותר (השוו: עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ) (לא פורסם, 11.5.2005); עע"מ 2649/06 הועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז דרום נ' פרדס גן חיים (1996) בע"מ (לא פורסם, 25.5.2006) ; עע"מ 777/08 שלום בן משה הממונה על יחידת הסמך לעובדים נ' לשכת המסחר ת"א התאחדות תאגידי כח אדם זר (לא פורסם, 12.2.2008)).

13.

באשר לסיכויי הערעור בענייננו ומבלי לקבוע מסמרות, על מנת שלא להקדים את מלאכתו של ההרכב שידון בערעור לגופו, הנני סבור כי לא ניתן לקבוע בשלב זה כי הערעור איננו מבוסס, או שהוא מכוון כל כולו רק כלפי קביעות עובדתיות, שבהן לא נוטה ערכאת הערעור להתערב. זאת ועוד – טענות הצדדים בערעור מציפות סוגיות משפטיות נכבדות (שחלק מהן טרם נדונו בבית משפט זה) . על פני הדברים, למיצער טענת המבקשת לגבי חדשנות הליך ההפניה של הסוגיה התכנונית לגורם בדיקה חיצוני, שאותו יזם בית המשפט הנכבד קמא – יש לה בהחלט על מה להסתמך (ראו: בר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ' עין דור , פ"ד נח(4) 754 (2004)) (ואולם היא נעשתה לאחר הקביעות הראשוניות שבפסק הדין, ולכן ניתן לייחס לעובדה זו משמעות גורעת). בכך נכנס הערעור לגדר אחד המצבים הטיפוסיים המצדיק עיכוב ביצוע, אף לשיטתו של בית המשפט הנכבד קמא, וזאת כאשר פסק הדין, נשוא הערעור, מציע חידוש הלכתי

(שם, בעמ' 4 להחלטתו של בית המשפט הנכבד קמא בנושא עיכוב הביצוע מתאריך 25.2.08).

14.

בבואי לבחון את שאלת מאזן הנוחות, עליי לציין שהנזק שעלול להיגרם מביצוע מיידי של פסק הדין הוא משמעותי ביותר, אם תתקבל תפיסתן של המבקשת ושל המשיבה 7. בהקשר זה יש להזכיר כי הן בית המשפט הנכבד קמא והן הצדדים כולם הניחו במועד הגשת טיעוניהם בבקשה לעיכוב ביצוע, שעד שיישמע הערעור (שהיה קבוע בתחילה לחודש ספטמבר 2008) – ייתכן ולא תינתן ההחלטה המשלימה, ובוודאי שלא יוצאו היתרי בניה ולא ייקבעו "עובדות בשטח". הסתבר כי חלק מההנחות הללו לא עמדו במבחן המציאות: ההחלטה המשלימה ניתנה כאמור בתאריך 13.7.08, ובית משפט זה, בשל אילוציו, דחה את מועד שמיעת הערעור לחודש יוני 2009. זו אחת הסיבות שאיפשרתי לצדדים להשלים טיעוניהם, לנוכח ההתפתחויות האמורות ועל מנת שיוכלו "להשתחרר" מהנחות העבודה הקודמות שלהם, שביססו את טיעוניהם על קו המחשבה כי ממילא עד להכרעה בערעור, לא ישתנו למעשה פני המתחם. ואמנם, בנסיבות הענין לו ניתן היה להגיע לתוצאה שכזו, הרי שזה היה מצב הדברים הראוי. ואולם, משהתגלגלו האירועים אחרת, ופסק הדין נשוא הערעור הפך לבר-ביצוע, שמכוחו ניתן להוציא היתרי בניה, הרי שנוצר חשש ממשי כי ייקבעו בשטח עובדות בלתי הפיכות עוד לפני ההכרעה בערעור. בנסיבות אלה, מאזן הנוחות נוטה עתה בבירור לטובת המבקשת. סבורני כי השילוב של החשש מנזק אפשרי לציבור (שגם הוא שיקול נכבד בהקשרים אלה – השוו: בג"צ 316/63 גזית ושחם, חברה לבניה בע"מ נ' רשות הנמלים , פ"ד יחד(1) 172, 182 (1964)), אותו הדגישו המבקשת וביתר שאת – המשיבה 7, ביחד עם הקושי האמור

בהחזרת המצב לקדמותו – מהווה עילה מספקת לעיכוב הביצוע של פסק הדין בכל הנוגע לאפשרות הוצאתם של היתרי הבנייה.

עם זאת, ועל מנת שלא להעצים את נזקיהם הפוטנציאליים הנטענים של המשיבים, הרי ששמיעת הערעור תוקדם, והמזכירות מתבקשת לקובעו, ככל הניתן, במהלך החודשים ינואר-פברואר 2009 .

אעיר עוד כי המבקשת חייבת להיות מודעת לכך שהיה וערעורה יידחה היא עלולה להידרש לפצות את המשיבים על הנזקים הממשיים אותם יוכיחו, בהליך משפטי נפרד, כי נגרמו להם בפועל כתוצאה מעיכוב הביצוע. בהקשר זה יש לציין כי רק חלק קטן מהנזקים שפורטו על-ידי המשיבה 1 יכולים בכלל להיכנס למסגרת זו.

15.

שונים הדברים ככל שהם נוגעים לבקשה לעכב את ביצוע פסק הדין ברכיב ההוצאות, שהרי ככלל הנטייה הינה שלא לעכב ביצועו של פסק דין כספי. עוד יצוין כי על דרך העיקרון ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בקביעת הערכאה הדיונית לגבי פסיקת הוצאות, אלא במקרים חריגים של טעות משפטית, פסול או פגם מהותי שדבק בהחלטה (ראו: ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4) 625, 636 (2004)). מעבר לכך, המבקשת לא הראתה מה יהיה הקושי המכביד בגביית החוב, ככל שיתקבל הערעור בבית משפט זה, אלא הצביעה על "אי נוחות" כתוצאה מריבוי הצדדים. אין באי-נוחות זו סיבה טובה לעכב את ביצועו של רכיב זה בפסק הדין.

16.

נוכח כל הטעמים המפורטים לעיל, הבקשה מתקבלת באופן חלקי, כך שעד לפסק הדין בערעור, או עד להחלטה אחרת של בית משפט זה, לפי המוקדם – לא יוצאו היתרי בניה ולא ייעשו שינויים כלשהם בשטח המתחם נשוא התוכנית המקורית. מנגד, רכיב תשלום ההוצאות למשיבים בפסק הדין נשוא הערעור ובהחלטה המשלימה – לא יעוכב. כאמור בסעיף 14 להחלטתי, המזכירות מתבקשת לקבוע את שמיעת הערעור, ככל הניתן, במהלך החודשים ינואר-פברואר 2009.

17.

המשיבים 6-1 יישאו בשכר טרחת המבקשת בבקשה זו כדלקמן: המשיבה 1 – סכום של 20,000 ש"ח; המשיבים 2 – סכום של 10,000 ש"ח, המשיבה 3 – סכום של 10,000 ש"ח, המשיבים 5-4 יחדיו – סכום של 5,000 ש"ח; המשיבה 6 – סכום של 5,000 ש"ח.