ע"פ 10314/05 מדינת ישראל נ. גבארין עלא

1.בפניי בקשת המדינה לעיכוב ביצוע עונש המאסר בעבודות שירות שהוטל על המשיבים למשך שישה חודשים בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ע' הגלר-קפלן) עד להכרעה בערעור המדינה על קולת העונש, בו היא מבקשת להמיר את עונשם של המשיבים בעונש של מאסר בפועל.

2.המשיבים הורשעו על פי הודאתם בכתבי אשום מתוקנים במסגרת הסדר טעון בעבירות של חטיפה, עבירה לפי סעיף 369 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: החוק ) ותקיפה בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 382(א) לחוק בנסיבות סעיף 379 לחוק. על-פי עובדות כתב האישום המתוקן התכוונו המשיבים לחטוף אדם בשם עיז ולהיפרע ממנו, לאחר שבנות משפחתם שהו בדירתו מספר ימים לאחר שברחו מהבית. לשם כך הגיעו המשיבים יחד עם אחרים לדירה בתל-אביב. שניים מחברי הקבוצה נכנסו לדירה באמתלה כלשהי ושם הבחינו במתלונן. לאחר מכן חיכו לו בחדר המדרגות ופנו אליו כאשר הם מזדהים כשוטרים ועושים שימוש בכובע הנחזה להיות כובע משטרתי ובתעודת מתנדב במשמר האזרחי של המשיב 3. כאשר הורד המתלונן לרחוב בכח כשידיו באזיקים המתינו שם המשיבים עם אנשים נוספים, הכניסו אותו בכוח לרכב, כיסו את ראשו והובילו אותו לאום אל פחם, שם היכו אותו וצעקו עליו. רק מספר שעות אחר כך הבינו המשיבים והאחרים כי טעו בזיהוי ושחררו את המתלונן מן האזיקים, הורידו את החולצה מראשו ושחררו אותו. למתלונן נגרמו כתוצאה מתקיפתו שטפי דם ושריטות.

3.בית המשפט המחוזי הרשיע את המשיבים על פי הודאתם והפנה על פי הסדר הטיעון לקבלת תסקיר שרות המבחן.

לאחר שנשמעה עדות המתלונן באשר לנזקים הפיזיים והנפשיים שנגרמו לו בעקבות האירוע טענה באת כוח המדינה כי יש לגזור על המשיבים עונש מאסר לתקופה ממושכת נוכח חומרת המעשים.

בא כוח המשיבים ביקש להתחשב בהודאתם של המשיבים ובחרטתם אשר הובעה כלפי המתלונן כבר בעת האירוע, וכן בעובדה שמדובר באנשים נורמטיביים.

בית המשפט המחוזי אימץ את המלצת שרות המבחן וגזר על המשיבים, כאמור, 6 חודשי מאסר לריצוי בעבודות שרות, וכן פיצוי כספי למתלונן על-סך 10,000 ₪ מכל אחד מהמשיבים, ומאסר על תנאי לשלוש שנים שלא יעברו במשך שלוש שנים כל עבירת פשע.

על גזר-דין זה הגישה המבקשת ערעור לבית משפט זה וביקשה להחמיר בעונש המאסר שהוטל על המשיבים. בד בבד הגישה המבקשת את בקשת עיכוב הביצוע שבפניי. יצוין כי המשיבים החלו בריצוי עונשם ביום 1.11.05.

4.בא-כוח המדינה טען כי סיכויי הערעור להתקבל טובים, ולפיכך יש מקום לעכב את ביצוע עבודות השירות, על מנת שתקופה זו לא תיגרע מעונש המאסר שיוטל על המשיבים אם אכן יתקבל הערעור. לטענתו, על-פי תסקיר שירות המבחן המשיבים אינם לוקחים אחריות על מעשיהם. כמו כן, לטענתו מטרתם של המשיבים היתה אלימה, ואין להתחשב בכך שהאלימות נבלמה בגלל טעות בזיהוי. בנוסף, אין להתחשב בעובדה שלא ברור מי מהמשיבים היכה את המתלונן.

בא-כוחם של המשיבים טען כי סיכוייו של ערעור המדינה להתקבל נמוכים. המשיבים שהו במעצר עד תום ההליכים במשך חמישה חודשים, הם נעדרי עבר פלילי (למעט עבירת רכוש אחת כנגד המשיב 1), הביעו חרטה בפני המתלונן באולם בית המשפט ושילמו לו את סכום הפיצויים שהוטל עליהם. כמו כן טען הסניגור כי במסגרת הסדר הטיעון התבקשה המלצת שירות המבחן לעניין סוג העונש ומידתו. בית המשפט התחשב בגזר דינו בהסכמה זו, ובדין עשה כך, לדעתו. עוד מוסיף הסניגור כי בעונש שנגזר אין סטייה מרמת הענישה הראויה במידה כזו שתצדיק התערבות בית משפט לערעורים. כמו כן ציין כי בית המשפט המחוזי הסכים, לבקשת המדינה, לעיכוב ביצוע העונש למשך 25 יום, ולמרות זאת המבקשת חיכתה עד ליום ה-45 להגשת הערעור והבקשה דנן.

5.במסגרת איזון בין השיקולים השונים ישנה משמעות בין היתר לחשש מפגיעה באפקטיביות הערעור אלמלא יעוכב ביצוע העונש והמשיבים ירצו עד ההחלטה בערעור את עונשם או חלק ניכר ממנו. מנגד עשוי להיות משקל שונה לרצונם של המשיבים להביא לסיום הפרשה ולזכותם לתכנן את המשך חייהם, כמו גם לאינטרס הכולל לענישת העבריינים סמוך למועד ביצוע העבירה (ראו ע"פ 4037/05 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסמה, ניתנה ביום 17.5.05). במסגרת השיקולים השונים ברי כי קיים משקל רב לסיכויי הערעור להתקבל, למהות העבירה ונסיבותיה, כמו גם לנסיבותיו האישיות של הנאשם (ראו בש"פ 1691/92 מדינת ישראל נ' ריבו , פ"ד מו(3) 332).

באשר לסיכויי הערעור, אין בכוונתי להביע דעה לעניין הערעור גופו, אך רק אציין כי גזר דינו של בית המשפט המחוזי נותן דעתו למכלול השיקולים הרלוונטיים לצורך קביעת העונש. מדובר בעבירות חמורות, ומסכימה אני כי הטעות בזיהוי אינה מפחיתה מחומרתן, אם כי מרגע שהתבררה הופסקה האלימות והמתלונן שוחרר לנפשו. עם זאת ישנם שיקולים העומדים מנגד, כגון עברם הנקי של המשיבים, ההתנצלות בפני המתלונן ופיצויו, המעצר בו ישבו במשך 5 חודשים, והמלצת תסקיר שירות המבחן כי המשיבים ירצו עונשם בעבודות שירות.

מעבר לכך, בענייננו שלנו ישנם שיקולים נוספים, והם בסופו של דבר, יחד עם הנימוקים שהוזכרו, המכריעים ומצדיקים לטעמי את דחיית הבקשה. ראשית, כפי שציין בית המשפט המחוזי בגזר דינו, במסגרת הסדר הטיעון בין הצדדים התבקש תסקיר מבחן לעניין אופי העונש ומידתו. בקשה זו, שכפי שציין בית המשפט קמא חריגה היא בניסוחה, יצרה בוודאי ציפייה אצל המשיבים לתמיכת המדינה בעמדת שירות המבחן אם ימליץ על עבודות שירות (למרות שיודגש כי במסגרת ההסדר צוין במפורש כי התביעה אינה מחויבת להמלצת שירות המבחן). כבר אמרתי בהזדמנות קודמת כי -

"השיקולים המנחים את שירות המבחן בהמלצתו והשיקולים והאינטרסים שעל בית המשפט לשקול לצורך החלטתו לא בהכרח זהים וחופפים הם...גם אם כטענת הסנגור נוצרה ציפיה אצל העורר בעקבות ההחלטה על קבלת תסקיר ונוכח המלצת שירות המבחן, אין בהמלצה כדי לחייב את בית המשפט" (בש"פ 5309/05 צמח נ' מדינת ישראל (טרם פורסמה, ניתנה ביום 29.6.05) .

עם זאת, בענייננו בית המשפט המחוזי קיבל את המלצת שירות המבחן ופרט בהרחבה את השיקולים לאמץ את ההמלצה שעמדה בבסיסו של הסדר הטיעון. מציפייה זו אין להתעלם, וגם אם אינה מחייבת ואינה מהווה "הבטחה" לנאשם, לא ניתן ולא יהא זה נכון להתעלם ממנה. כך למשל נאמר על-ידי בית משפט זה (כב' השופטת בייניש) על התחשבות בית המשפט בציפיותיו של הנאשם בבוחנו הסדר טיעון:

"לכל אלה יש להוסיף כי שיקול משמעותי שעל בית-המשפט להביא בחשבון בטרם יכריע אם לקבל או לדחות הסדר טיעון, הן ציפיותיו של הנאשם. נאשם אשר הודה על סמך הסדר טיעון, ויתר על זכותו לניהול הליך, ויתר על הזכות לחקור את עדי התביעה, ואף ויתר על הסיכוי לזיכוי. אמנם, מבחינה משפטית צרופה, ההסכם בינו לבין התביעה הוא הסכם למאמץ מצד התביעה ולא הסכם לתוצאה...אין ספק שהנאשם מפתח ציפייה לכך שהתביעה תשכנע את בית-המשפט בצדקת טיעוניה. שיקול זה הוא בוודאי שיקול משפיע, שעל בית -המשפט לשקול בטרם דחיית הסדר טיעון" (ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נז(1) 577).

יתרה מכך, וזה לטעמי השיקול המכריע בענייננו- המשיבים כבר החלו בריצוי עבודות השירות ביום 1.11.05, וסביר להניח כי עשו לשם כך הכנות בחייהם. הפסקת ריצוי העונש בשלב זה והתחלתו שוב במועד מאוחר יותר יכול ותפגע פגיעה נוספת במשיבים בעיקר בהתחשב בכך שבית המשפט המחוזי נענה לבקשת המדינה ועיכב את ביצוע העונש ב-25 ימים על מנת שהמדינה תוכל להגיש ערעור על גזר הדין. המבקשת לא ניצלה זמן זה והגישה את הערעור והבקשה לעיכוב ביצוע ביום האחרון לתום המועד להגשת הערעור, וזאת יומיים לאחר שהחלו המשיבים לבצע את עבודות השירות שנגזרו עליהם. במכלול כל השיקולים שהוזכרו מצטרף שיקול זה לאחרים המטים בסופו של יום את כף המשוואה לטובת אינטרס המשיבים.

לפיכך אני דוחה את הבקשה. המשיבים ימשיכו לרצות את עונשם.