ע"פ 141/04 פלוני נ. מדינת ישראל

השופט א' ריבלין:

1.לפנינו ערעור על פסק-דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד סגנית הנשיא ש' סירוטה והשופטים א' טל וע' בנימיני), שבו הורשע המערער בעבירות של מעשה מגונה בנסיבות אינוס, מעשה מגונה בפומבי, הפרת הוראה חוקית, אינוס ומעשה סדום, זאת במסגרת ארבעה אישומים, המתארים עבירות מין שביצע המערער במתלוננות שהן ילדות רכות בשנים. מאישום נוסף זוכה המערער, לבקשת התביעה, זאת מחמת הספק. בית המשפט המחוזי גזר על המערער עונש של 22 שנות מאסר לריצוי בפועל. המערער משיג בפנינו על הרשעתו בשניים מן האישומים, והוא סבור כי אם יתקבל ערעורו על ההרשעה, יהא מקום להקל גם בעונשו. לאחר שבחנו את פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי, את טענות הצדדים ואת חומר הראיות, הגענו לכלל מסקנה כי אין מנוס, במקרה זה, מלעשות שימוש בסמכות הקנויה לנו בסעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, ולהורות כי בית-המשפט המחוזי יגבה ראיות כמפורט להלן.

האישומים

2.כתב האישום כולל, כאמור, חמישה אישומים. מן האישום השני , שבו יוחסה למערער עבירה של מעשה מגונה בנסיבות אינוס, זוכה המערער לבקשת התביעה, ואין לנו צורך להידרש לו. בשני אישומים נוספים הורשע המערער ואין הוא משיג על כך בפנינו. המדובר באישומים השלישי והרביעי. האישום השלישי מייחס למערער עבירה של מעשה מגונה בפומבי. המערער, כך לפי כתב האישום, התיישב מול שתי קטינות בנות 12 לערך, גילה את אבר מינו בפניהן וביצע מעשה-אונן. האישום הרביעי מייחס למערער עבירה של מעשה מגונה בנסיבות אינוס ועבירה של הפרת הוראה חוקית. מדובר במקרה בו הפר המערער הוראה של בית משפט לפיה עליו לשהות ב"מעצר בית מלא"; הוא הגיע לחצר ביתה של קטינה שגילה כ-9 שנים, שלח את חברה, קטין אף הוא, להביא גבינה לחתול מעברו האחר של הבניין, ואז התיישב לצד הקטינה ואחז בישבנה לצורך גירוי וסיפוק מיני.

3.הדיון שבפנינו מתמקד, אם כן, בשני האישומים הנותרים שבהם הורשע המערער – האישום הראשון והאישום החמישי. על-פי האישום

הראשון , ביקש המערער מהקטינה א.ס., שהיתה אז בת 7 שנים לערך, וצעדה בכיוון ביתה, לסייע בידו לפתוח דלת כלשהי. הוא הוביל את הקטינה לבניין קרוב, שם הפשיט אותה וליקק את איבר מינה. לאחר מכן הוביל המערער את הקטינה למקום אחר, ושם חזר על מעשיו. בהמשך גילה המערער בפני הקטינה את אבר מינו וביצע מעשה-אונן. הוא גם ביקש מהקטינה לגעת באבר מינו, אך היא מיאנה לעשות כן. על-פי האישום החמישי , הוביל המערער את הקטינה ע.ק., אז בת 11 שנים, למקום מבודד באמתלת-שווא, ושם, אחז בה מאחור, החדיר אצבעו לפיה וגרר אותה בכוח לתוך שביל סמוך. המערער הדף את הקטינה "לכוך של צמחיה", איים עליה והפשיטה מבגדיה. לאחר שהשכיב את הקטינה על בטנה וכרך את חולצתה סביב פיה, אנס אותה המערער וביצע בה מעשה סדום, תוך שהוא מנשק אותה ומאיים כי אם תתנגד – "יהרוג אותה".

הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי באשר לאישומים הראשון והחמישי

4.בא-כוח המערער הודיע בפני בית המשפט קמא, כי אין הוא חולק על עצם העובדה שנתבצעו המעשים המתוארים בכתב האישום, והשאלה התמקדה אפוא בעניין זהות המבצע. עם זאת, בשלב הסיכומים העלה המערער תהיות באשר לעצם קיום המעשים, בכל הנוגע לאישום החמישי. אשר לזהות העבריין, הן במסגרת האישום הראשון, הן במסגרת האישום החמישי, שימשו את בית המשפט, בקבעו כי המערער הוא שביצע את המעשים, ממצאי בדיקות D.N.A . נתמקד איפוא בתשתית שעל-פיה זוהה המערער כמי שביצע את העבירות המתוארות באישומים שבמחלוקת.

האישום הראשון

5.דגימות D.N.A נלקחו מכתמי רוק שנמצאו על מכנסיה ותחתוניה של המתלוננת. הדגימות נבדקו במעבדה הביולוגית במחלקה לזיהוי פלילי של משטרת ישראל, והושוו לפרופיל D.N.A שהופק מרוק שנמצא על בדלי סיגריות שעישן המערער בעת חקירתו במשטרה. ממצאי הבדיקה נכללו בחוות-דעתה של גב' רבקה אדלמן, וזו קבעה, בהנחיית פרופ' עוזי מוטרו, סטטיסטיקאי במומחיותו, כי פרופיל ה- D.N.A של המערער תואם את זה שנמצא על מכנסי המתלוננת, וכי באוכלוסייה היהודית-ישראלית, השכיחות הסטטיסטית של D.N.A המקיים את המאפיינים שנמצאו על מכנסי המתלוננת הוא 1 לכ- 3 מיליון. דגימות D.N.A נלקחו גם משלושה אחים של המערער (מתוך חמישה) – אותם אחים שיכולים היו להיות בזירה. לא נמצאה התאמה בין הדגימות הללו לבין הדגימה שניטלה מבגדי המתלוננת.

בית המשפט המחוזי האזין ארוכות לעדויות בעניין בדיקות ה- D.N.A , וכן נשמעה בפניו עדותו של פרופ' מוטרו, שמומחיותו היא כאמור בכל הנוגע לחישובים הסטטיסטיים. בנוגע לעדות אחרונה זו התגלה קושי, שכן פרופ' מוטרו לא הגיש חוות-דעת של מומחה. בכל זאת החליט בית המשפט לשמוע את עדותו, זאת על-פי החלטה שהתקבלה בדעת רוב. עניין נוסף שנדרש לו בית המשפט הוא עדותה של גב' אדלמן, לפיה היא בחרה להסתמך רק על שמונה אתרים ברצף ה- D.N.A , ולא על תשעה כפי שנהוג, וזאת לאור התלבטותה ביחס לאמיתותו של אחד האללים באתר התשיעי ( F13A ). גב' אדלמן הטעימה כי בחירה זו היא לטובת המערער, שכן על-פי שמונה אתרים התוצאה שהתקבלה היא 1 ל- 3 מיליון, ואילו על-פי תשעה התוצאה מובהקת יותר, לאמור השכיחות נמוכה בהרבה. בית המשפט מצא את עדות גב' אדלמן בעניין זה מהימנה, ודחה את טענת המערער כי מדובר באלל אמיתי שחובה היתה להתחשב בו. טענת המערער כי האלל הבעייתי עשוי ללמד על כך שהיה מעורב במעשה אדם שלישי נדחתה מכל וכל, הן על בסיס הסברי המומחים הן על בסיס עדות המתלוננת. יצוין, כי בית המשפט לא ראה אפשרות להתייחס לתחשיבים סטטיסטיים שהגיש מטעם המערער ד"ר יורם פלוצקי, שהוא עו"ד המתמחה בתחום הגנטיקה; המדובר, כך נקבע, בהודעה שאינה עומדת בדרישות הדין ביחס לחוות דעת מומחה, ואולם העיקר הוא שהיא הוגשה לאחר שסיכומי התביעה בכתב הוגשו וסיכומי המערער בעל-פה נשמעו.

6.בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי בדיקות ה- D.N.A

שנעשו הניבו תוצאות ודאיות ומהימנות, וכי הממצא לפיו קיימת הסתברות סטטיסטית של 1 ל- 3 מיליון כי אדם אחר – ולא המערער – ביצע את העבירות, די בו כדי להביא להרשעת המערער. משמעות הממצא, כך בית המשפט, היא "שקיים בישראל, מבחינה סטטיסטית, רק עוד אדם אחד שיכול היה לבצע את העבירה ב-א.ס. (ואדם זה עשוי להיות ילד או זקן). לכן, הסיכוי שאדם אחר ביצע את העבירה הוא מזערי ביותר, ובטל בשישים". עם זאת, הוסיף בית המשפט כי בדיקת ה- D.N.A אינה עומדת לבדה. המתלוננת תיארה את חזותו של האדם שביצע בה את העבירות, ותיאור זה, כך נפסק, הולם את מראה פניו, מבנה גופו ולבושו של המערער. בית המשפט ציין כי המתלוננת העריכה שגיל התוקף הוא כגילו של אביה, כאשר בפועל זה האחרון הוא בן 52 ואילו המערער בן 30. ואולם בית המשפט לא הקנה חשיבות לעניין זה, שכן לדבריו "לילדה בגילה הצעיר של א.ז. כל אדם מעל גיל 20 ייראה כמבוגר". עוד הוסיף בית המשפט כי המערער נעצר באותה עיר בה בוצעה העבירה נשוא האישום הראשון, כשרוכסן מכנסיו פתוח, בידו קרם ידיים ולראשו כובע קסקט ירוק מלוכלך, שעליו הכיתוב NIKE . ואכן, המתלוננת סיפרה כי האדם שביצע בה את המעשים חבש לראשו כובע ירוק מלוכלך עם כיתוב באנגלית. זאת ועוד, בכליו של המערער נמצא מחזיק מפתחות בצורת סכין לבן עם ציור של צלב אדום. המתלוננת סיפרה בחקירתה כי האדם שתקף אותה ביקש ממנה להחזיק מפתחות, "ועל האדום היה כתוב 'זהירות'". אמנם התיאור אינו זהה למחזיק מפתחות שנמצא בידי המערער, אולם "נוכח מצבה בזמן האירועים" – כך סבר בית המשפט קמא – "יש בזהות הצבע של מחזיק-המפתחות כדי לקשור את הנאשם לאירוע נשוא האישום הראשון ולתמוך בתוצאת בדיקת ה- D.N.A ".

בית המשפט המחוזי בחן גם את גרסת המערער, ובהקשר זה ראוי לציין כי זה האחרון נעצר ביום 30.6.2002, וכשנשאל באותו יום מה עשה בתאריך 30.5.2002 – תאריך העבירה נשוא האישום הראשון – הוא השיב שאינו זוכר, זאת על אף שמדובר ביום הולדתו. כעבור מספר ימים שוב נשאל אודות מעשיו ביום 30.5.2002. הפעם סיפר ששהה אז בביתו. גם בכל הנוגע למעשיו בזמן מעצרו כשל המערער למסור גרסה מהימנה, ובית המשפט הביא בחשבון הכרעתו גם ממצא זה.

על יסוד כל האמור, הורשע המערער בעבירה שיוחסה לו באישום הראשון.

האישום החמישי

7.כאמור, במהלך המשפט כולו לא חלק המערער על עצם קיומם של המעשים נשוא כתב האישום, אלא רק על זיהויו כמבצע המעשים, אך בשלב הסיכומים שינה טעמו וגרס כי מעדות המתלוננת בפני חוקרת הילדים אין ללמוד שהיא נאנסה. בית המשפט קמא קיבל את עמדת המדינה לפיה חלפה העת להעלות טענה זו, ואולם הוסיף כי מכל מקום העדויות שנשמעו והמסמכים שהוצגו יש בהם הוכחה מספקת לעצם קיום המעשים. בית המשפט תיאר את עדות המתלוננת, אשר למרות הקושי הנובע מכך שהיא לא התנסתה קודם לכן בקיום יחסי-מין, עולה מדבריה שאכן היתה חדירה לגופה. גם חוקרת הילדים הבינה, לדבריה, שהיתה חדירה, כשהשאלה נגעה רק למקום החדירה – לאבר המין או לפי הטבעת, ואילו הרופא המשפטי שבדק את המתלוננת גילה ממצאים המתיישבים עם החדרת עצם נוקשה ללדן ולפי הטבעת. על יסוד כל אלה קבע בית המשפט כי אכן היתה חדירה הן לאבר המין הן לפי הטבעת.

מתחתוניה של המתלוננת, עליהם נמצא כתם זרע, הופקה דגימת D.N.A . פרופיל ה- D.N.A שהופק היה "ללא תערובת", כלומר D.N.A של אדם אחד. הדגימה הושוותה ל- D.N.A של 90 חשודים פוטנציאליים, ולא נמצאה התאמה. לעומת זאת, נמצאה התאמה ל- D.N.A של המערער. על-פי חוות הדעת של רפ"ק דליה חרמון, קצינה במחלקה הביולוגית במז"פ, שביצעה את הבדיקה, ההתאמה היא ברמת שכיחות של 1 ל- 882 מיליון באוכלוסייה היהודית-ישראלית; 1 ל- 633 מיליון באוכלוסייה הערבית-ישראלית; 1 ל- 2,969 מיליון באוכלוסייה האפרו-אמריקאית. כל זאת, לאחר "תיקון טטא", שהוא תיקון לנתונים הסטטיסטיים אשר נועד לבטא שונות בשכיחות האללים בקרב קבוצות אוכלוסייה שונות ("הטיפול הסטטיסטי" – כך נכתב בחוות הדעת של גב' חרמון – "נעשה בהנחייתו של פרופ' עוזי מוטרו"). בית המשפט נדרש להשגות שונות של הסנגוריה ביחס לבדיקת ה- D.N.A , ובכלל זה, לטענה כי אלל 8 זוהה בטעות בתור אלל 9. בית המשפט קבע כי מעדותה של רפ"ק חרמון, שהיתה מהימנה ומקצועית ולא נסתרה, לא עולה שהיא אכן טעתה, ומכל מקום, אפילו טעתה, לא היה לכך השפעה על הממצאים. בהקשר זה נתקבלה הסברה כי הטעות, אם נעשתה, היא עקבית – היא קיימת גם ביחס לזיהוי האלל שהופק מכתם הזרע וגם ביחס לזיהוי האלל שהופק מדגימת הרוק של המערער, ולפיכך, אין לה השפעה על התוצאה.

בית המשפט המחוזי הגיע אפוא לכלל מסקנה כי גם בנוגע לאישום החמישי, בדיקת ה- D.N.A שבוצעה הניבה תוצאות ודאיות ומהימנות, ולאור הנתונים הסטטיסטיים, אין כל אפשרות ממשית שאדם אחר, שאינו המערער, ביצע את המעשים במתלוננת. בית המשפט הוסיף והתייחס לראיות הנוספות שהוגשו. ראשית – מסדר הזיהוי החי. זה נערך כשנה וחצי לאחר האירוע, והמתלוננת התלבטה בין שניים – המערער ואחר. לבסוף, כשחשה שהיא חייבת לבחור באחד מהשניים, הצביעה על האחר באמרה: "אני כמעט בטוחה שזה 6 [האחר]". בית המשפט הוסיף וציין כי כבר במהלך חקירתה התקשתה המתלוננת לתאר את פניו של האדם שתקף אותה, וסייגה את עצמה שוב ושוב. אין תימה על כך – הוסיף בית המשפט וקבע – זאת לאור חלוף הזמן והעובדה שבמהלך האירוע היא שכבה על בטנה כשפניה בכיוון הקרקע. בית המשפט הטעים כי המערער הרכין את ראשו, במהלך המסדר, פעם אחר פעם, ובכך היה כדי להקשות על הזיהוי. זאת ועוד, סירובו של המערער, בתחילה, להשתתף במסדר, והרכנת הראש במהלך המסדר, גם הם מחזקים את הסברה שהוא חשש פן יזוהה. בית המשפט ציין גם כי המערער הכחיש את כל המיוחס לו בכל האישומים, וביחס לאישומים האחרים, נסתרה הכחשתו בראיות שהן מעבר לבדיקת ה- D.N.A .

סוף דבר, המערער הורשע גם בעבירות המפורטות באישום החמישי.

הטענות בערעור

8.הערעור שבפנינו נוגע, כאמור, אך ורק לאישומים הראשון והחמישי, וגם ביחס להם, אין הוא מתפרס על פני החזית כולה, אלא מצומצם למספר עניינים. בכל הנוגע לאישום הראשון, טענתו המרכזית של המערער עניינה בחירתו של בית המשפט לשמוע את עדותו של פרופ' מוטרו אף-על-פי שזה האחרון לא הגיש חוות דעת. המערער סבור כי אי-הגשת חוות-דעת מומחה עומדת בניגוד להוראות פקודת הראיות. עוד טוען המערער, ביחס לאישום הראשון, כי תיאורה של המתלוננת את מבצע המעשים כאדם בן-גילו של אביה מחליש את עוצמת הראיות כנגדו. בכל הנוגע לאישום החמישי טוען המערער כי יש לזכות אותו, למצער, מן העבירה של מעשה סדום, זאת לאור סימני השאלה באשר להחדרת אבר המין לפי הטבעת. המערער סבור כי לא היה מקום לשמוע את עדותו של פרופ' מוטרו ביחס לאישום זה, מבלי שהאחרון הגיש חוות דעת מומחה בהתאם להוראות פקודת הראיות. המערער שב וטוען גם ביחס לשגיאה שארעה לשיטתו בזיהוי אלל 8 כאלל 9. לדעתו, קבלת טענותיו וזיכויו מן העבירות שיוחסו לו באישומים הראשון והחמישי מחייבים הקלה משמעותית בעונשו.

המדינה תומכת יתדותיה בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי.

כפי שיוסבר להלן, לא ראינו מנוס, בנסיבותיו של מקרה זה, מלהורות כי בית-המשפט המחוזי יגבה ראיות ויפעל לפי ההוראות המפורטות בהמשך הדברים.

בדיקת ה- D.N.A

9.תיק זה מעורר קושי. בשני האישומים שעליהם נסבה המחלוקת ניצבת ראיית ה- D.N.A כנדבך מרכזי להרשעה. ראייה זו – כך מקובל וכך נפסק – היא ראיה קבילה, שמשקלה תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. סוגיית השימוש בראיות D.N.A במשפט, ובפרט – זיהויו של עבריין מין באמצעות ראיה כזו, נדונה זה לא מכבר בע"פ 9724/02 אבו-חמאד נ' מדינת ישראל , תק-על 2003(3) 2182. באותה פרשה נקבע כי בדיקת ה- D.N.A מקובלת כיום הן בקהילייה המדעית הן במערכת המשפט, כך בישראל וכך במדינות אחרות. זוהי ראיה קבילה וראויה, ובלבד שמבחינה עקרונית ניתן יהיה לבחון את השיטה ולהפריכה בכל עת, ושהבדיקה הקונקרטית נערכה על-פי הכללים המקובלים והניבה תוצאה אמינה. עוד נקבע, כי כאשר בדיקת D.N.A מלמדת על התאמה בשכיחות מסוימת, יש בכך משום ראיה המאפשרת זיהויו של אדם; אפשרות סטטיסטית קלושה לכך שאדם אחר עשה את מעשה העבירה (בפרשת אבו-חמאד דובר על הסתברות של 1 ל- 7 מיליארד) אין בה כדי להקים ספק סביר בדבר אשמתו של נאשם שנמצאה התאמה בין ה- D.N.A שלו לבין זה שנמצא בזירה. בית המשפט העליון הוסיף שם: "בסוף כל הסופות, בדיקת הדנ"א אינה כה שונה מזיהויו של עבריין על-פי מראהו; וככל ששונה היא – נעלה היא על זיהוי בידי אדם ולו משום שזיהוי בידי אדם עשוי להיות שגוי או אף שלא בתום-לב. בדיקת דנ"א משולה לזיהוי בידי המדע המקובל, ועל כל אי-הנוחות הנלווית לזיהוי מעין-זה – זיהוי שהוא כאילו 'בלתי נשלט' – זיהוי בידי המדע אינו נופל מזיהוי בידי אדם". בית המשפט שם השמיע עמדתו כי "בדיקת דנ"א בהסתברות סטטיסטית גבוהה (ובלא שנכריע במידתו של אותו גובה) ראויה היא שדינה יהא כראיה של טביעת אצבעות. ובהיעדר הסבר סביר – הסבר העשוי לעורר ספק בלב בית-המשפט – ניתן יהא להרשיע נאשם אך על-פי ראיה זו". עם זאת, בית המשפט לא נדרש להכריע בעניין זה, משנמצא כי נתקיימו ראיות מחזקות כנגד הנאשם שם, ובכלל זה: סימנים מזהים שפירטה המתלוננת ואשר נתקיימו בו בנאשם, שקריו של זה האחרון ודחיית טענת אליבי שהעלה. בית המשפט הוסיף וקבע כי על רקע כל אלה, אין בעובדה שמסדר הזיהוי נכשל כדי לפגום בזיהוי, במיוחד לנוכח העובדה שהמתלוננת הבהירה שאין היא זוכרת את פניו של האנס.

כך נפסק בפרשת אבו-חמאד . בפנינו אין המערער משיג כלל על עצם השימוש בראיות D.N.A להוכחת אשמה, וכמעט לאורך כל החזית גם אין הוא חולק, היום, על הממצאים הפורנזיים ועל הנתונים הסטטיסטיים. עם זאת, המערער מלין על הבחירה להסתמך על עדותו של פרופ' מוטרו, בעוד שזה האחרון לא הגיש חוות-דעת בכתב. אמנם, המערער אינו עומד בבירור ובפירוט על מהות הקושי שנוצר עקב הימנעות זו מהגשת חוות-דעת, אולם משנגלה לעינינו קושי זה, לא ראינו אפשרות להתעלם ממנו, במיוחד משמדובר במשפט פלילי (השוו, לעניין הסמכות בגדרי הדיון הנוסף, דנ"פ 4971/02 זגורי נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(4) 583).

10.על-מנת לעמוד על הקושי האמיתי הטמון בהרשעתו של המערער כפי שהיא , יש להכיר בייחודה של הראיה המדעית, ובכלל זה ובמיוחד – ראיית ה- D.N.A . ראיה זו מבוססת בראש ובראשונה על מקצועיותם של המומחה בתחום הפורנזי ושל המומחה בתחום הסטטיסטי. אלה מציגים את השיטה המדעית, את אמות המידה שננקטו בהפקת הראיה, וכן את הממצאים שהתקבלו במקרה הקונקרטי. בית המשפט אינו מומחה, אולם כמומחה למומחים, עליו לברר היטב את כל ההיבטים הנוגעים לראיה המדעית שהוצגה לו. "אכן, בתי-המשפט יידרשו לזהירות יתר ויבחנו בשבע עיניים, לפני-ולפנים, כל ראיה מדעית שתוצג לפניהם" (דברי השופט חשין בפרשת אבו-חמאד הנ"ל). בדחותו את העתירה לדיון נוסף בעניין אבו-חמאד ציין המישנה לנשיא א' מצא כי "השאלות הקשות... אינן אלה הנוגעות להכרה העקרונית בכוחה של הראיה הגנטית, כי אם לאופן השגתה והשימוש בה הלכה למעשה" (דנ"פ 9903/03 אבו חמאד נ' מדינת ישראל , תק-על 2004(4) 2811). השופט מצא הביא מדברים שאמר בפרשה קודמת, ביחס לבדיקת אבהות, וראוי לשוב ולצטטם גם כאן:

שטר זה, של הסתמכות כמעט מוחלטת על תוצאותיה של בדיקת אבהות, שוברו בצדו: האפשרות להסתמך על תוצאות הבדיקה כאמינות ללא סייג, תוך הנחה כי תוצאות אלה משקפות אמת מוצקה וודאית, מותנית בקיומן של ערובות ממשיות לתקינותם המוחלטת של מהלכי הבדיקה על כל שלביה. אכן, אם קוימה הבדיקה כהלכה, חזקה שתוצאותיה תהווינה - וראויות הן להוות - אמת מדעית מוכחת, שכמעט ואין דרך לחלוק עליה. אך הליכי הבדיקה אינם מחוסנים מפני טעויות. פועל יוצא מכך הוא, שהקפדה על תקינות הליכי הביצוע של הבדיקה, כתנאי לקבילות תוצאותיה, הינה ערובה הכרחית וחיונית בהליך משפטי, שדינו אמור להיות מוכרע אך ורק (או בעיקר) על יסוד תוצאותיה של הבדיקה. לעניין זה די בחשש או בסיכוי נראה לעין לטעות בהליכי הבדיקה, כדי להפוך את תוצאותיה לבלתי קבילות. --- אכן, ככל שגוברת ומשתרשת הנטייה - שהיא, כשלעצמה, מבורכת ורצויה - לקבל את תוצאותיה של בדיקת אבהות כראיה מכרעת לחיוב האבהות השנויה במחלוקת או לשלילתה, גובר גם הצורך להתנות את קבילותן של התוצאות בקיום ערובה מספקת לתקינות הליכי הבדיקה (ע"א 2558/91 פלונית נ' פלוני , פ"ד מז(2) 8, 14-13).

כך ביחס לתקינות הליכי הבדיקה; כך גם ביחס לדיוק הממצאים הסטטיסטיים. אכן, לעולם אין לדעת בוודאות מוחלטת כי כל הליכי הבדיקה היו תקינים, וכי לא נפלה שגגה בשלב כלשהו של התהליך המורכב. אך דווקא בשל טיבה של הראיה המדעית יש להקפיד בכגון דא בקלה כבחמורה. יש לדרוש מן המדינה – שלרוב בידיה האמצעים, המשאבים והנגישות הדרושים לגיבוש הממצאים המדעיים, הפורנזיים והסטטיסטיים – להציג את כל החומר הרלבנטי בפני בית המשפט ובפני ההגנה. המומחים המובאים על-ידי המדינה נדרשים כמובן לפעול בניטרליות ובאובייקטיביות כשלנגד עיניהם התכלית של גילוי האמת. אולם בחובה זו – שאין לנו ספק כי הם שוקדים על קיומה – אין כדי לגרוע מן הזהירות הרבה שיש לנקוט בנושא זה ומן הצורך במתן אפשרות ממשית להגנה לסתור את הממצאים.

11.בהחלטתו בבקשה לדיון נוסף בעניין אבו-חמאד הנ"ל ציטט השופט מצא ממאמרם של א' סטולר וי' פלוצקי, " D.N.A

על דוכן העדים" רפואה ומשפט – כרך היובל (תשס"ב) 143, שבו נמנו גורמים העלולים להביא לקבלת תוצאות שגויות מבדיקה גנטית:

א.שימוש במספר מועט של סמנים. רצוי וצריך להשתמש בתשעה סמנים לפחות. במקרים רבים בדיקות נעשות באמצעות ששה סמנים בלבד. ---

ב.עירוב ד.נ.א בין הממצאים במהלך האיסוף, האחסון והמשלוח למעבדה. היות והתהליך כולל שלב של שיכפול מקטעי הסמנים הגנטיים ---, די שתעבור כמות מזערית של רקמה ביולוגית, מממצא אחד למשנהו, כדי שהדבר יגרום לתוצאות מוטות של הבדיקה.

ג.זיהום הדגימות במהלך עבודת המעבדה ---.

ד.ג'ל מאיכות ירודה הגורם לאינטרפרטציה שגויה בקביעת האללים של הסמנים השונים. הבעייה העיקרית, כפי שפורט לעיל, היא ההבחנה בין אללים אמיתיים לבין פסים דמויי אללים, שאינם מייצגים אללים.

ה.ביצוע ניתוחים סטטיסטיים בעזרת טבלאות שאינן מתאימות למקרה הנבדק. --- כאשר חישוב ההסתברות הסטטיסטית נעשה על סמך טבלאות שכיחויות אללים של אוכלוסייה גדולה פתוחה, עבור חשוד הנמנה על אוכלוסייה סגורה, אזי החישוב יניב תוצאה שגויה. --- מצב דומה קיים לגבי ההסתברות לזהות בפרופיל הגנטי בין קרובי משפחה מכל אוכלוסייה שהיא. --- יתכן שקביעת הפרופיל הגנטי במקרים אלה על סמך מספר רב של סמנים, יכולה לפתור באופן חלקי קושי זה.

ראו גם: מ' הלפרט ומ' פרדס "השפעת השגיאה החיובית

(False Positive)

על משקל בדיקת ה- D.N.A כראיה – עיון מחדש בפסק-דין מוראד אבו חאמד (שם זמני)" מאמר בהכנה, עתיד להתפרסם בעיוני משפט ל (תשס"ו).

על בית המשפט להעמיק חקר ולעמוד על כך שהמדינה תניח את דעתו כי הממצאים המוצגים בפניו – הם הממצאים, וכי הנתונים הסטטיסטיים הנטענים – הם הנתונים. ספק לגבי אלה – והראיה מאבדת מתוקפה וממשקלה. יצוין, כי לאחרונה נחקקו הוראות הקובעות את סדרי הדין בנוגע לנטילת אמצעי זיהוי ולמאגר אמצעי זיהוי (פרקים ג' ו- ד' לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ו-1996); תיקון זה לחוק נועד אף הוא להתוות כללי פעולה ראויים בטיפול בראיות מן הסוג הנדון. הוא "מאפשר ניהול של מאגר נתונים רחב ככל האפשר, כדי שיהווה כלי עבודה יעיל בידי המשטרה", כאשר "במקביל נקבעו הוראות שמטרתן למנוע שימוש לרעה במידע העודף המצוי בדגימות הביולוגיות ופגיעה אפשרית בפרטיותו של אדם..." (דברי המבוא להצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף החשוד) (תיקון) (נטילת אמצעי זיהוי ומאגר נתוני זיהוי), התשס"ד-2004, פורסם ב הצעות חוק – הממשלה 115, ט"ז בתמוז התשס"ד, 5.7.2004, בעמ' 536).

אי-הגשת חוות-דעת בתחום הסטטיסטי

12.בענייננו, כאמור, טענתו הראשונה, והעיקרית, של המערער, היא טענה פרוצדוראלית, אך כפי שהדבר הוא במקרים רבים, ובמשפט הפלילי על אחת כמה וכמה, אין הפרוצדורה מנותקת מן המהות. המערער מלין על כך שבית המשפט קמא שמע את עדותו של פרופ' מוטרו, ביחס לחישובים הסטטיסטיים, זאת מבלי שהמומחה הגיש עובר לכך חוות דעת בכתב. המערער מפנה בהקשר זה לסעיף 20 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות ), שזו לשונו:

20.חוות דעת מומחה ותעודת רופא

בית המשפט רשאי, אם אין הוא רואה חשש לעיוות דין, לקבל כראיה, בכתב, חוות דעתו של מומחה בשאלה שבמדע, שבמחקר, שבאמנות או שבידיעה מקצועית (להלן -חוות דעת), ותעודה של רופא על מצב בריאותו של אדם (להלן - תעודת רופא).

וכן לסעיף 24, הקובע:

24. טפסים ותקנות

(א) חוות דעת, תעודת רופא ותעודת עובד הציבור ייערכו לפי הטפסים הקבועים בתוספת הראשונה או בדומה להם ככל האפשר.

(ב) שר המשפטים רשאי, בתקנות, לקבוע דרך הגשתן של חוות דעת, תעודת רופא או תעודת עובד הציבור ולהביא שינויים בטפסיהן.

טענה זו הועלתה גם בפני בית המשפט קמא, ונדחתה על-ידי שני שופטים (השופטת סירוטה והשופט בנימיני). נקבע, כי אמנם בדרך-כלל יש להכין חוות-דעת מומחה, ולמסרה להגנה מבעוד מועד, אך כאן, העובדה שמסתמכים על נתונים סטטיסטיים של פרופ' מוטרו נזכרה בחוות-הדעת הפורנזיות של אנשי המחלקה לזיהוי פלילי. בית המשפט הדגיש כי לבא-כוח המערער חבר עו"ד פלוצקי, שהוא גנטיקאי שאף חקר בעבר את פרופ' מוטרו בתיק אחר. עוד הודגש כי בכל הנוגע לאישום הראשון, היה בידי ההגנה מכתב של פרופ' מוטרו, המרכז את חישוביו, ואף על פי שזה לא נוסח כחוות דעת, נתקיימה האפשרות לחקור את העד. השופט טל, מנגד, סבר כי ביחס לאישום הראשון ניתן אמנם להסתפק במסמכים הקיימים, אך כיוון שלגבי האישום החמישי אין התייחסות ישירה, הרי ש"אם היתה נדרשת דחייה לצורך הכנת חוות הדעת הייתי נעתר לבקשת הדחיה ושומע את עדותו של פרופ' מוטרו בישיבה הנדחית".

13.סעיפים 20 ו-24 לפקודת הראיות עוסקים באפשרות לקבל כראיה חוות-דעת של מומחה בכתב, וסעיף 26 מורה כי אין בכך כדי לגרוע מכוחו של בית המשפט לצוות כי המומחה ייחקר בבית המשפט, וכי בית המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על כך. המדינה עצמה אינה חולקת על כך שככלל יש להגיש חוות דעת של מומחה וליתן בידי ההגנה את האפשרות לעיין בחוות הדעת קודם לדיון; המדינה מצדה מפנה בהקשר זה להוראת סעיף 77 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, הקובעת לאמור:

77.סייג להבאת ראיות

(א) לא יגיש תובע לבית המשפט ראיה ולא ישמיע עד אם לנאשם או לסניגורו לא ניתנה הזדמנות סבירה לעיין בראיה או בהודעת העד בחקירה, וכן להעתיקם, אלא אם ויתרו על כך.

(ב) הודעה של עד בענינים פורמליים שאינם מהותיים לבירור האשמה, אין חובה שתהא בכתב, אולם התובע ימסור לנאשם או לסניגורו - זמן סביר מראש - את שם העד, ואת עיקר התוכן של עדותו לפי הידוע לתביעה, זולת אם ויתרו על כך.

אם כך בכלל – כך בוודאי שעה שעוסקים אנו בראיה מדעית, וראיית D.N.A בכלל זה; כאמור, מדובר בראייה שמעצם טיבה מחייבת כי תתלווה לה עדות סדורה, בהירה ושלמה, שאם לא כן, עלול הנאשם ועלול גם בית המשפט להיכשל בהתמודדות עמה. אכן, אם במשפט נזיקין חובה היא כי כל עניין שברפואה יבוסס על חוות-דעת כתובה מאת המומחה הרפואי, על אחת כמה וכמה כך כשמדובר בראייה מדעית עליה מבקשת התביעה לבסס אחריות פלילית. לאור האמור לעיל, סבור אני כי נפל פגם בהליך העדתו של פרופ' מוטרו. ראוי היה כי חוות-דעת כתובה של מומחה זה תוגש לבית המשפט מבעוד מועד, וכי יתאפשר לנאשם, הוא המערער, לעיין בה; משלא נעשה הדבר, נראה לי כי למצער ראוי היה, כפי שסבר גם השופט טל, לדחות את העדתו של פרופ' מוטרו, באופן שיבואו הדברים על תיקונם. זאת לא נעשה. למען הסר ספק יודגש כי הגשת חוות-הדעת של נשות המחלקה לזיהוי פלילי אין בה כדי לתקן במאומה את הפגם האמור. מדובר בשני עניינים נפרדים – הממצאים הפורנזיים מזה והנפקויות הסטטיסטיות מזה – ובצדק מיאנו העדות שנקראו לצורך העניין הראשון (הפורנזי) להשיב לשאלות הנוגעות לעניין שני (הסטטיסטי), והפנו את השואל לפרופ' מוטרו.

14.ומפרוצדורה למהות: אכן, עורך-הדין פלוצקי, שהוא גם גנטיקאי, חקר את פרופ' מוטרו בבית המשפט חקירה ארוכה. בית המשפט קמא הציג גם הוא שאלות שונות. עם זאת, נראה כי שאלות חשובות ביותר הנוגעות לביטוי הסטטיסטי של הממצאים הפורנזיים לא הועלו במשפט וממילא גם לא לובנו. הא ראיה, שבתיקים אחרים, בהם הוגשה חוות-דעת מאת פרופ' מוטרו עצמו , נחשפו עניינים בעלי נפקות רבה שבתיק דנן כלל לא התעוררו. טלו את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתפ"ח 606/03 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם). באותו מקרה נערכה בדיקת D.N.A כדי לבחון האם יש התאמה בין הפרופיל הגנטי של הנאשם באונס לבין הפרופיל הגנטי של העובר אותו הפילה המתלוננת. פרופ' מוטרו הגיש חוות-דעת בנוגע לממצאים והעיד במשפט. עמדתו היתה מקיפה, מפורטת והיה בה, כך נראה, כדי להשכיל את כל המעורבים במשפט בנוגע לטכניקות החישוב בהן נהוג להשתמש, באשר למובנם של המושגים הצריכים לעניין ובנוגע לאופן בו יש להבין את הממצאים הנכללים בחוות הדעת. מסתבר, כי פרופ' מוטרו הציע שם לבית המשפט נתונים המאפשרים חישוב של ההסתברות לאשמתו של הנאשם לפי נוסחת בייס. פרופ' מוטרו הסביר שהוא בודק את "יחס הניראות", שהוא "הפתרון הכמותי לשאלה של שתי האפשרויות הבאות: אחת, שהנאשם הוא האב הגנטי של העובר; השניה, שאין זה אלא אדם אחר". מדובר, למעשה, ביחס שבין הסתברות קבלת תוצאה חיובית בבדיקה בהינתן ההנחה שהנאשם ביצע את העבירה, לבין הסתברות קבלת תוצאה זו בהינתן ההנחה ההפוכה. ואולם, כפי שהסביר שם פרופ' מוטרו, בכך לא תמה הדרך:

מה שמעניין היא השאלה מה ההסתברות שהנאשם שלפנינו אכן הוא האב הביולוגי. יחס הנראות עוזר לנו להגיע לתשובה זו אבל לא מספק את התשובה באופן חד-משמעי. אומר זאת: אם למשל הנאשם נולד אחרי שנולד העובר, זה לא משנה את יחס הנראות - אם הוא 9411 או 9 מיליון. מה שכן יחס הנראות עושה - הוא מעדכן נתונים חיצוניים אחרים, וכאן בלשון הסטטיסטיקה - אנו קוראים לנתונים החיצוניים האחרים - ההסתברות הא-פריורית, ובעזרת יחס הנראות אנו מעדכנים את ההסתברות הא-פריורית להסתברות בדיעבד - הפוסטריורית. מהי ההסתברות הפוסטריורית זה תלוי בשני דברים: ביחס הנראות ובהסתברות הא-פריורית. אם האחרונה היא 0 כמו בדוגמה שעוד לא נולד, אז לא חשוב כמה גדול יהא יחס הנראות - ההסתברות הפוסטריורית תהיה גם היא 0. אז נהוג, ואני אומר זאת בהסתייגות גדולה ביותר, נהוג לתרגם את יחס הנראות להסתברות האבהות - ל- Probability of Paternity בהנחה מקדמית על ההסתברות הא-פריורית. מה שנהוג לעשות, ופה אני אומר רק מה שנהוג לעשות, זה בעצם להניח למשל, כדוגמה, הסתברות א-פריורית של 1:1 של 50%, שפירושה שישנה הסתברות שווה א-פריורית לכך שהנאשם הוא האב, וישנה הסתברות שווה לכך שהאב הוא מישהו אקראי אחר. זה לא ברור אם זה לטובת האיש. את ההסתברות הא-פריורית מחליט בית המשפט לפי הנתונים שיש לו.

מה אני בדיוק בודק אני מחשב את אותו פקטור, שהוא יוביל אותנו מהסתברות א-פריורית לפוסטריורית. זהו פקטור נכון ולא קשור לעובדה שהנאשם נולד שנה אחרי. אם הנאשם נולד שנה אחרי, הפקטור נשאר 0, ואם הנאשם לא נולד שנה אחרי והוא מועמד אפשרי, אז ישנה אפשרות א-פריורית לא זניחה שמתעצמת בעזרת יחס הנראות ומביאה אותו לאפשרות הפוסטריורית. אם ניקח דוגמה מקובלת של מצב התחלתי 50:50, הסתברות א-פריורית כזו הופכת באמצעות יחס הנראות הזה שלפנינו 9411 להסתברות הפוסטריורית של 99.989%. ההסתברות הפוסטריורית תלויה בזו הא-פריורית שבית המשפט מוסמך לקבעה. יש טבלה בסוף חוות הדעת הראשונה המשקפת אפשרויות א-פריוריות שונות. האפשרות היחידה שנבחרת ואני לא שלם אתה היא של 50:50. בחרתי אפשרויות אחרות כדי להראות שאני לא פוסק פה".

הנה, אפוא, בחוות הדעת שהגיש פרופ' מוטרו בתיק האחר הוא כלל "טבלה המשקפת אפשרויות א-פריוריות שונות", וזאת בכדי שבית המשפט, לאחר שיחליט מהי ההסתברות הא-פריורית הנובעת מן הראיות שבתיק, יוכל לחשב את ההסתברות הפוסטריורית (ראו גם פסק-דינו של השופט נ' הנדל בת"פ (באר-שבע) 73/95 מדינת ישראל נ' מאיר בן מכלוף

כהן (לא פורסם)). יודגש: איננו באים כמובן להביע עמדה כלשהי באשר לתיק האחר, שכלל אינו מונח בפנינו; לא בהכרח הרי התיק שם כהרי התיק כאן. זאת ועוד: איננו מבקשים לומר, ואיננו אומרים, היום, כי הגישה הבייסיאנית היא הדרך הנכונה לנתח את ראיית ה- D.N.A . השאלה מורכבת ביותר, וישנן אסכולות שונות (לדיון כללי במחלוקת סביב הלוגיקה הביסייאנית ראו שני החלקים למאמרו של ר' שפירא על "המודל ההסתברותי של דיני הראיות", שפורסמו ב עיוני משפט יט(1) 205 ו- כ(1) 141; כן ראו ר' שפירא, "שימוש בטכניקות הסתברותיות לזיהוי אנשים על סמך ראיות נסיבתיות" פלילים ב 113; לתיאור נוסף של שימוש בתאורמת בייס בניתוח ראיית D.N.A ראו A. Stein, Foundations of Evidence Law (2005) 86-87 , והניתוח שם של פסק-הדין State v. Skipper , 637 A. 2d 1101 (1994) ). בתי המשפט בישראל לא תמיד נקטו בדרך זו – וראו למשל פסק-הדין בעניין אבו-חמאד הנ"ל (ראו גם Laurence H. Tribe, "Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process" 84 Harv. L. Rev. 1329 (1971) ). ואולם הקושי הוא, שבענייננו הנושא לא עלה כלל, ואין להוציא מכלל אפשרות כי אילו הוגשה חוות-דעת של פרופ' מוטרו היו הדברים זוכים לליבון. מכל מקום ראוי להם לדברים שילבונו, לאור חשיבותם הרבה עת שנזקקים לראיות D.N.A (על השאלות המתעוררות, ראו עוד הלפרט ופרדס, במאמרם הנ"ל העתיד להתפרסם).

15.ראוי להטעים גם זאת: איננו סבורים כלל וכלל כי קשיים אלה מובילים בהכרח לזיכויו של המערער. תהא אשר תהא העמדה ביחס לדרך החישוב הסטטיסטית וביחס לקונקלוסיביות של ראיית D.N.A , הרי שלגבי האישום הראשון, הראיות הלא-גנטיות כשלעצמן מקימות הסתברות ממשית לגבי אשמתו של המערער (אף כי לא היה בהן לבדן כדי לבסס הרשעה). מדובר בעיקר באלה: המערער נתפס באזור שבו בוצעו עבירות המין במתלוננת; תיאור חזותו, מראה פניו ולבושו של התוקף על-ידי המתלוננת, תאם את אלה של המערער. בין יתר ההתאמות מצוי הכובע הירוק שעליו הכיתוב באנגלית, שהיה על ראשו של המערער ושתואר על-ידי המתלוננת; התמיהות בגרסתו של המערער לרבות אי-הידיעה הנטענת, בתחילה, בנוגע למעשיו ביום שבו בוצעו העבירות – הוא גם יום הולדתו; ובנוסף לכל אלה – העובדה שהמערער הוא עבריין מין סדרתי, שפעל באותו אזור, ותחילה הכחיש את מעורבותו באירועים האחרים, אך משהורשע באלה ללא היזקקות לבדיקת D.N.A , הוא אינו משיג על כך עוד. ראיות לא גנטיות קיימות, אם כן, אולם מתוך שראיית ה- D.N.A היוותה בסיס מרכזי להרשעה, הכרחי לברר עד תום את משמעויותיה ובמידת הצורך – את האופן שבו יש לשקללה עם הראיות האחרות; כמו כן, יצוין כי בעוד שחוות-הדעת של רפ"ק אדלמן נקבה בשכיחות של 1 ל- 3 מליון בערך וזאת לאחר "תיקון טטא", הרי שבדיון התברר מפי פרופ' מוטרו כי נתון זה אינו כולל את התיקון, אם כי לדבריו, אין בהכנסת "תיקון טטא" כדי לשנות את התוצאה באופן מהותי. סבורני כי לא ניתן להסתפק בכך – אם הנתון הרלבנטי הוא זה המתקבל לאחר "תיקון טטא", אזי על המומחה להבהיר מהו בדיוק נתון זה (על "תיקון טטא" ראו גם ע"פ 492/02 עסל נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(6) 935). בהערכה כללית של המומחה לפיה אין לכך השפעה מהותית לא סגי לצורך הרשעה – על התביעה להציג בפני בית המשפט את הנתון הרלבנטי המדויק.

16.ככל שמדובר באישום החמישי, הראיות הלא גנטיות חלשות יותר. המתלוננת התקשתה ליתן תיאור של האדם שביצע בה את המעשים הקשים. למן הרגע הראשון – כך למשל בחקירה אצל חוקרת הילדים – היא היתה מסויגת ביותר בכל הנוגע לתיאור חזותו ותווי פניו של האנס. במסדר הזיהוי היא התלבטה בין המערער לבין אדם אחר – עד שבחרה באדם אחר, שוב תוך הדגשת הקושי הממשי מבחינתה לזהות את האנס. גם מבחינת אופי המעשים, הרי שהעבירות המיוחסות למערער באישום זה משקפות אסקלציה ממשית לעומת המעשים המיוחסים לו באישומים האחרים. מאידך גיסא, הסתברות ההתאמה הרנדומלית העולה מראיית ה- D.N.A , בכל הנוגע לאישום החמישי, היא בשיעור נמוך מאד, מה שכמובן מקנה יתר עוצמה לראייה. את כל אלה יש להביא בחשבון לאחר קבלת חוות-דעת שלמה מאת פרופ' מוטרו, כזו שתציג את עמדתו בסוגיה שעל הפרק ותאפשר ברור שיפוטי מלא.

התוצאה

17.התוצאה היא כי בהתאם לסמכות הקנויה לנו בסעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי, אנו מורים כי לבית המשפט קמא תוגש חוות-דעת מאת פרופ' מוטרו או כל מומחה אחר, שם יוסברו כל ההיבטים הנוגעים לשאלות המתעוררות בתיק זה. המערער יהא גם הוא רשאי להגיש חוות-דעת מטעמו, אם יחפוץ בכך. בית-המשפט המחוזי יקבע את הדרך שבה תשמענה טענות הצדדים בסוגיות המתעוררות, ולאחר מכן יחליט, בהנמקה ראויה, האם יש בתשתית הראייתית שהונחה בפניו כדי לשנות מהכרעת-דינו בכל הנוגע לאישום הראשון ולאישום החמישי. או אז, יועברו אלינו חומר הראיות, פרוטוקול הדיון והחלטת בית-המשפט קמא, וייקבע מועד חדש לשמיעת טענות הצדדים בערעור שבפנינו. יודגש, כי לא בנקל הגענו למסקנה זו, לפיה יש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי שם תוגשנה ותידונה ראיות נוספות. אולם, במקרים מתאימים מסקנה זו מתחייבת היא (ראו רע"פ 332/02 מרדכי נ' מדינת ישראל , תק-על 2004(4) 1165). יש להניח כי ההליך המשלים בערכאה המבררת יתקיים במהירות ראויה.

ש ו פ ט

השופטת מ' נאור :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופטת א' חיות :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין.