ע"פ 1668/98 היועץ המשפטי לממשלה נ. נשיא בית המשפט המחוזי

1.

ביום 11.3.98 נדון בפני ערעור מכוח סעיף 6(ג) לחוק האזנות סתר, התשל"ט1979 - (להלן: "החוק"). הערעור נסב סביב החלטתו של נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים (הנשיא זיילר ) מאותו היום. הערעור התקבל והמגבלות עליהן הורה כב' הנשיא זיילר לעניין דרך ביצוע ההאזנה בוטלו. בהחלטה צויין , כי נימוקיה ינתנו בנפרד. להלן נימוקי.

העובדות

2.

ביום [...] ביקשה המשטרה ופרקליט המחוז, בפני כב' הנשיא זיילר , היתר לביצוע האזנת סתר, כאמור בסעיף 6(א) לחוק, [...].

ההיתר נתבקש, בין היתר, לטלפון [...].

מלבד החשודים בביצוע העבירה, השתמשו באותם קווי טלפון [...] גם [...] אחרים [...]. בהחלטתו מיום [...], ניתן ההיתר לביצוע האזנות הסתר. בית המשפט הורה בצו, כי שיחה שתוקלט במסגרת האזנת הסתר [...], ולא תהא של מי מן החשודים, תימחק מיד מבלי להאזין לה, והמבצע פעולה זו יחתום על תצהיר ובו פירוט מועד השיחה, שם המשוחח (אם ידוע לו) וכן דבר מחיקת ההקלטה מבלי להאזין לה. ההיתר האמור ניתן למשך חודש אחד.

3.

ביום 10.3.98 הופיע פרקליט המחוז (עו"ד לדור) וקציני משטרה בפני

הנשיא זיילר , ודיווח לו על קשיים טכניים רבים בביצוע החלטתו של בית המשפט מיום [...]. בין היתר נטען, כי קיים קושי בהפרדת שיחה משיחה בסליל ההקלטה בו מוקלטים כל השיחות. על כן נתבקש תיקון הצו מיום [...] כך שהסליל המקורי יוכנס ל"מיכל" חתום ויוחזק כפקדון בבית המשפט או המשטרה, זאת לאחר שיוקלטו ממנו ב"הקלטת משנה" קטעי השיחות של אותם יחידים, לגביהם ניתן היתר ההאזנה. בהחלטתו מיום 11.3.98 דחה בית המשפט את הבקשה. בהחלטתו ציין בית המשפט, כי המקרה דנן עניינו האזנה לטלפון הנמצא ב"שימוש הרבים", כך שביצוע ההאזנה לחשודים כורך עימו , מניה וביה, גם האזנה לחפים מפשע. במצב זה, כך נקבע, יש להתיר הלכה למעשה, האזנה רק לשיחות של החשודים ולא של אחרים. בכך ימנע מצב, בו המשטרה תחזיק "ארכיונים של האזנות" של יחידים, אשר לגביהם לא ניתן היתר לביצוע האזנת סתר. מטעם זה, קבע בית המשפט, יש הכרח במקרה דנן בנקיטת אותה דרך פעולה עליה הורה הוא בהחלטתו מיום [...], קרי, מחיקת הקטעים האסורים להאזנה וחתימה על תצהיר בדבר ביצוע המחיקה האמורה. מטעם זה, הוסיף בית המשפט, אין מקום לשמר - ולו בכספת בית המשפט - עותק מקורי שלם של סליל ההקלטה. בה בעת, בשל הקשיים הטכניים שבביצוע המחיקה באופן מיידי, הורה בית המשפט כי המשטרה תוכל "לאחסן" את הסליל המקורי (הכולל גם האזנות למי שאינם חשודים) במשך 48 שעות לאחר ההקלטה ותוך מועד זה לבצע את המחיקה, בצירוף התצהיר הנדרש. בית המשפט התיר למיין את השיחות ה"אסורות", מתוך אלו ה"מותרות", על ידי האזנה לצלילי הדיבור, מבלי שניתן יהיה להבחין בתוכן הדיבור - אם על ידי יצירת רעש או על ידי כל אמצעי אחר שיבטיח זאת.

הערעור

4.

על החלטה זו הוגש בפני ערעורו של היועץ המשפטי לממשלה. המערער טען, כי ההנחיה בדבר מחיקת השיחות מסליל ההקלטה המקורי עומדת בניגוד להוראת סעיף 9ב(ה) לחוק (הדן בביעור ומחיקה של חומר האזנה) ובתקנות שהותקנו מכוחו. כן עומדת ההנחיה, אליבא דמערער , בניגוד לכללים שנקבעו בפסיקתו של בית משפט זה ולפיהם קבילותה של הקלטה מותנית ברציפותה. המערער מוסיף, כי ההנחיות שניתנו לעניין דרך ביצוע המחיקה ומיון השיחות (על ידי יצירת רעש רקע), כמו גם מועד ביצוע המחיקה (תוך 48 שעות) וחיוב המבצעים ליתן תצהיר על כל מחיקה ומחיקה - כל אלה מטילים נטל, אותו אין המשטרה יכולה לשאת, הן מן הבחינה הטכנית והן מבחינת הקצאת המשאבים.

על כן, טוען המערער, ניתן היה לאזן כראוי בין האינטרס הציבורי לבין ההכרח למזער את הפגיעה באנשים תמימים, על דרך של הפקדת הסליל המלא של ההקלטה בידי בית המשפט, על מנת שיוקלטו ממנו ב"הקלטת משנה", הקטעים המותרים להאזנה על פי הוראת בית המשפט.

המסגרת הנורמטיבית

5.

כאמור, ההיתר להאזנת הסתר במקרה דנן הוצא מכוח הסמכות האמורה בסעיף 6 לחוק, שזו לשונו:

"6. (א) נשיא בית משפט מחוזי, או סגן הנשיא שהסמיכו הנשיא לעניין זה רשאי, לפי בקשת קצין משטרה מוסמך, להתיר בצו האזנת סתר אם שוכנע, לאחר ששקל את מידת הפגיעה בפרטיות, שהדבר דרוש לגילוי, לחקירה או למניעה של עבירות מסוג פשע, או לגילוי או לתפיסה של עבריינים שעברו עבירות כאמור, או לחקירה לצרכי

חילוט רכוש הקשור בעבירה שהיא פשע.

(ב) הבקשה תהיה על פי טופס שייקבע והיא תידון במעמד צד אחד בלבד, ומטעם המבקש יתייצב קצין בדרגת סגן ניצב ומעלה.

(ג) סירב השופט להעניק היתר כמבוקש, רשאי היועץ המשפטי לממשלה או נציגו לערער על ההחלטה לפני נשיא בית המשפט העליון או שופט של בית המשפט העליון שנשיאו מינהו לכך.

(ד) בהיתר לפי סעיף זה יתוארו זהות האדם אשר האזנה לשיחותיו הותרה או זהות הקו או המיתקן המשמשים או המיועדים לשמש לקליטה, להעברה או לשידור של בזק, ואשר האזנה אליהם הותרה, ומקום השיחות או סוגן, הכל אם הם ידועים מראש; כן יפורטו דרכי ההאזנה שהותרו.

(ה) ...

(ו) ...

(ז) ...".

ביסוד הוראה זו, כמו גם הוראות אחרות בחוק המתירות האזנת סתר, עומד האיזון שבין שני אינטרסים מתנגשים: זכותו של היחיד לפרטיות (ראה: סעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו) מחד, והאינטרס בדבר שלום הציבור ומניעת עבריינות, מאידך. מטבע הדברים הוא, כי שעה שמתבצעת האזנה לשיחותיו של היחיד - פרטיותו נפגעת. עמד על כך השופט קדמי (בהתייחס להאזנות סתר שלא כחוק) בציינו:

"...'האזנת סתר' שלא כחוק, לשיחות המנוהלות במערכת התקשורת הציבורית, מהווה, כשלעצמה, פגיעה קשה, חריפה ומכאיבה בזכותו היסודית של הציבור לפרטיות השיחות; כאשר הפגיעה בזכות זו, חותרת - פשוטו כמשמעו - תחת אושיות החיים המשותפים בחברה מודרנית מתוקנת... שיחות באמצעות מערכת התקשורת הציבורית הפכו לחלק בלתי נפרד מאורח החיים שלנו, ואנו מתייחסים אליהן כשיחות אישיות, כאשר המרחק הפיסי שבין הדוברים אינו רלבנטי. האזנת סתר שלא כחוק לשיחות אלו - משמיטה את הבסיס מתחת ליכולת לחיות יחד" (ראה: בש"פ 4544/94 מדינת ישראל נ' יעקב בן שלום אשל (טרם פורסם)).

אולם, זכותו זו של היחיד אינה מוחלטת. זו זכות יחסית. יחסיותה מתבטאת באותן נסיבות, בהן נסוגה היא מפני זכות או אינטרס אחר. עמדתי על כך בפרשה אחרת, בצייני:

"האזנת סתר היא התערבות חריפה בזכותו של אדם להיות עם עצמו. היא מהווה חדירה קשה לפרטיותו של האדם. היא שוללת מהאדם את מנוחת נפשו, את ביטחונו בחופש רצונו. היא הופכת את מבצרו לכלאו. עם זאת, הזכות לפרטיות אינה מוחלטת. ניתן לפגוע בה לשם מניעת עבירות, אשר סופן הגנה על הפרטיות של אחרים, ועל כבודם וחירותם" (ראה: ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס , פ"ד מט(3) 309, 353).

אכן, בסעיף 6(א) לחוק, הכיר המחוקק באינטרס העומד כנגד הזכות לפרטיות, הוא האינטרס בדבר שלום הציבור. מטעם זה מוסמך נשיא בית המשפט המחוזי להתיר בצו האזנת סתר, לאחר ששקל את מידת הפרטיות, לשם מניעת פשע, חילוט , חקירה, גילוי או תפיסה של עבריינים. ודוק: גם בהתקיים אינטרס ציבורי אין הזכות לפרטיות נסוגה כליל. היא מאוזנת כנגד אינטרס הציבור. על כן מצאנו, כי לא כל עבירה פלילית מספקת לשם הפעלת הסמכות שבסעיף 6(א) לחוק, אלא רק עבירה חמורה מסוג פשע; מטעם זה הבקשה נדונה דווקא בפני נשיא בית המשפט המחוזי או סגנו. כמו כן, בסעיף 6(ד) לחוק מצאנו, כי ההיתר חייב להיות מפורט ולכלול פרטים בדבר זהות האדם לו מאזינים; הקו או המתקן המיועד לשמש לקליטה; מקום השיחות או סוגן וכן דרכי ההאזנה שהותרו (ראה גם: ע"פ 2236/91 מדינת ישראל נ' אילוז , פ"ד מה(4) 289).

האזנה ל"אחר"

6.

המקרה שבפנינו מעורר בעיה שכיחה בביצוע האזנת סתר: למרות שהיתר האזנת הסתר כולל, כאמור בסעיף 6(ד) לחוק, את זהות האדם אשר ההאזנה לשיחותיו הותרה, הרי שפעמים רבות לא רק אדם זה הוא שמשתמש בקו הטלפון, אלא גם יחידים אחרים שאין היתר ההאזנה משתרע, באופן עקרוני, עליהם. עמד על כך השופט קדמי, בציינו:

"האזנה, על פי היתר כחוק, לקו טלפון עסקי או ביתי כרוכה, מטבע הדברים, ב'סיכון ' של האזנה לשיחות של 'בני בית' ו'שותפים לעיסוק', המשתמשים באותו קו טלפון... אין בעצם העובדה שבין השיחות המואזנות מצויות גם שיחות שמקיימים 'זרים'... כדי להשמיט את הבסיס מתת לחוקיות ההאזנה ולהפוך אותה ל'נפסדת ' ו'פגומה '..." (ראה: בג"ץ 1563/96 עו"ד מרדכי כץ נ' היועץ המשפטי (טרם פורסם)).

אכן, "סיכון" זה טומן בחובו פגיעה קשה בפרטיותו של אדם. פרטיותו של יחיד שלגביו לא הוצא היתר האזנת סתר, ואינו אף בחזקת חשוד בביצוע פשע צריכה לזכות להגנה שונה מההגנה על פרטיותו של יחיד שלגביו ניתן היתר ההאזנה. מטעם זה פסקתי בעניין אחר, כי לא ניתן להאזין לשיחותיו של אדם, בלא שנתקבל לשם כך היתר מפורש (ראה: ע"פ 1302/92 הנ"ל). ציינתי, כי:

"ביסוד גישתי זו מונח הצורך להגן על הזכות החוקתית לפרטיות. היתר להאזין לשיחותיו של פלוני מטלפון מסויים אינו צריך להתפרש כהיתר להאזין לשיחותיו של אלמוני (או 'אלמונים' שזהותם אינה ידועה) מאותו הטלפון. האובייקט לאיסור ההאזנה אינו מכשיר אלא אדם. הזכות לפרטיות היא זכותו של האדם. היא מהחשובה שבזכויות האדם..." ( שם , בעמ' 352-353).

גישה זו של צמצום הפגיעה במי שלא נזכר בהיתר ההאזנה עצמו, מחייבת, כי ינקטו כל הצעדים הנדרשים על מנת שזכותם לפרטיות של אותם יחידים שאינם כלולים בצו, תיפגע בצורה הפחותה ביותר. אמת, אין בחוק האזנת סתר - כמו גם בתקנות שהותקנו בעניין זה (ראה: תקנות האזנת סתר, התשמ"ו1986 -) הוראה בדבר אמות המידה לביצוע האזנת סתר, מקום בו משמש קו הטלפון גם משתמשים שאינם כלולים בצו המתיר האזנה. אולם, גם בהיעדר הוראה מפורשת בעניין זה, ברי, כי הפעלתה של הסמכות הנתונה בהיתר ושיקול הדעת שבצידה, צריך שיעלו בקנה אחד, בין היתר, עם עיקרון המידתיות . אכן, הגם שתכליתה של האזנת הסתר - ראויה היא, בהתקיים התנאים שבסעיף 6(א) לחוק, עדיין יש לבכר את אותם האמצעים המידתיים לשם הגשמת התכלית האמורה (ראה: בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות נ' שר האוצר (טרם פורסם); בג"ץ 987/94 יורונט

נ' שרת התקשורת (טרם פורסם); בג"ץ 4330/93 פריד גאנם

נ' לשכת עורכי הדין , פ"ד נ(4) 221). מידתיות

זו מוצאת ביטויה, בין היתר, בנקיטת כל הצעדים הנדרשים בכדי שהפגיעה ביחיד - ובייחוד ביחיד שאינו כלול בצו ההאזנה - תהא הפחותה ביותר.

7.

גם בארצות-הברית, התעוררה הבעייתיות הכרוכה בהאזנה לקו טלפון, בו משתמשים גם יחידים שאינם כלולים בהיתר ההאזנה. העיקרון שנקבע בעניין זה - כמו גם באשר לעצם הפעלת הסמכות בכל האזנות הסתר המבוצעות - הוא עיקרון ה"מינימליות" ( Minimalization ). עיקרון זה נקבע במפורש בחוק האמריקאי העוסק בהאזנת סתר, הקובע כי:

“Every Order... Shall be conducted in such a way as to minimize the interception of comunications

not oterwise subject to interception under this chapter...”.

(ראה: Title III of the Omnibus Crime Control and safe streets Act of 1968, 18 U.S.C. Sec. 2518 (5) ; וכן: U.S. v. Santora , (1979) 600 F.2d 1317, 1320-1321 ). על כן, הדין בארצות-הברית אינו אוסר על האזנה ל"אחר", אלא מחייב למזער את הפגיעה בפרטיותו של אותו אחר. יפים לעניין זה דבריו של השופט Rehnquist :

“The statute does not forbid the interception of all nonrelevant conversations, but rather instructs the agents to conduct the survelliance

in such a manner as to ‘minimize’ the interception of such conversations” ( Scott v. U.S. , 436 U.S. 126, 140 (1978)).

בתי המשפט בארצות-הברית שנזקקו לחוקיותן של האזנות סתר שבהן היו מעורבים גם יחידים, לגביהם לא ניתר היתר האזנה, בחנו בכל מקרה לגופו אם הצעדים שננקטו לשם המינימליזציה של הפגיעה בפרטיותם של יחידים אלה, היו מספקים. מטעם זה נפסק, למשל, כי האזנה במשך שתיים או שלוש דקות, עד לזיהוי וודאי של המשוחח (אם נכלל הוא בהיתר אם לאו), עומדת בדרישת המינימליות (ראה: U.S. v. Homick , (1992) 964 F.2d. 899, 903 ). בבחינת השאלה אם אכן ננקט האמצעי ה"מינימלי", אומצה אמת מידה אובייקטיבית של סבירות האמצעי ביחס לנסיבות המקרה, הקשיים הטכניים (לדוגמא: מספר המשתמשים ואופי השימוש בקו - ראה: U.S. v. Valdez - Pacheco 701 F. Supp . 775, 785 ) וצרכי החקירה (ראה: U.S. v. Macklin

(1990) 902 F2d 1320, 1328 ). מטעם זה נפסק, לדוגמא, כי לא ניתן להפריד בין שיחות שונות המופנות לזימונית ("ביפר"), שכן לא ניתן לדעת מהאזנה מעין זו, מהו תוכן השיחה (ראה: U.S. v. Tutino (1989) 883 F2d 1125, 1140-1141 ).

האמצעי הפוגע פחות

8.

נשאלת, אם כן, השאלה, מהם אותם אמצעים בהם צריכה לנקוט המשטרה - ועליהם יכול להורות בית המשפט - לשם הפחתת הפגיעה בפרטיותם של מי שאינם כלולים בהיתר ההאזנה, למינימום האפשרי. שאלה זו התעוררה אגב אורחא במספר פסקי דין שנידונו בבית משפט זה, אולם לא נקבעו בהם אמות מידה, לעניין זה. בעבר הובעה הדעה, כי ללא יכולת טכנית להפריד בין ההאזנה המותרת, לזו האסורה, אין ליתן

היתר לביצוע ההאזנה. עמד על כך הנשיא לנדוי , בציינו:

"אילו היה קיים מכשיר 'חכם' עד כדי כך, שידע להבחין אוטומאטית בין שיחות טלפון פליליות כאלה בין עורך דין ללקחו לבין שיחות ביניהם, החסויות כדין; ולהפסיק את ההאזנה או ההקלטה מיד עם תחילתה של שיחה חסויה - אפשר היה לתת את ההיתר המבוקש. אבל חוששני, שעד כה טרם הגיע כושר ההמצאה של אנשי המדע לפתרון מושלם כזה... אף אני, ... אינני רואה כל דרך מעשית למנוע ערבוב בהקלטה ובהאזנה בין שיחות, שאינן חסויות, לבין שיחות, או לפחות חלקי שיחות, שהן חסויות" (ראה: עחה"ס 1/81 מדינת ישראל נ' פלוני , פ"ד לו(1) 614, 615-616).

בפסיקה מאוחרת יותר, הוטל ספק בעמדה זו (ראה: בג"ץ 3815/90 גילת ואח' נ' שר המשטרה , פ"ד מה(3) 414, 427). נפסק, כי גם אם ההאזנה נעשית על דרך של הקלטה (ולא האזנה רציפה), יש למצוא את אותם האמצעים הטכניים שיהא בהם כדי למנוע הקלטתן של שיחות שאינן כלולות בהיתר ההאזנה (ראה: ע"פ 1302/92 הנ"ל, בעמ' 326-327).

9.

אין אני מתיימר לקבוע - וספק אם ניתן כלל לקבוע מראש - אלו הם אותם אמצעים טכניים, שיש בנקיטתם משום עמידה בתנאי המידתיות עליו עמדנו לעיל. יש לבחון בעניין זה כל מקרה לגופו. יש לוודא, כי האמצעי שנבחר מביא למיזעור

הפגיעה בפרטיותם של יחידים שאינם כפופים לצו. בה בעת, אין לבחור באמצעי שיסכל את תכליתו של הצו וימנע את ביצוע ההאזנה כליל. המידתיות

אינה מחייבת אך בחירת האמצעי הפוגע פחות, אלא בחירת האמצעי הפוגע פחות שיש בו עדיין, כדי להגשים את התכלית המונחת ביסוד הפעולה (ראה: בג"ץ 1715/97 הנ"ל, וכן: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי , פ"ד מט(4) 221, 436-437). יש לבחור באותם האמצעים, שישקפו את אותו איזון ראוי עליו עמדנו לעיל, בין השמירה על פרטיותו של היחיד מחד, וההגנה על האינטרס הציבורי והסדר הציבורי - מאידך.

מן הכלל אל הפרט

10.

הנשיא זיילר הורה על מחיקת השיחות של "האחרים", בתוך ארבעים ושמונה שעות. אמצעי זה אינו ראוי. אין זה רצוי כלל חוקרי המשטרה ימחקו כליל חלקים מן ההקלטה - הגם שיש בחלקים אלו משום האזנה ליחידים שאינם כלולים בהיתר ההאזנה. מחיקה מעין זו יכולה לפגום בהקלטה כולה ולכרסם בערכה הראייתי . נכון הדבר, כי ההליך דנן אינו עוסק בסוגיית קבילותן של הקלטות אלא בהיתר ההאזנה גופו. בה בעת נדמה, כי רצוי שלא למחוק חלקים מן ההקלטה (מבלי שקיים עותק מלא המצוי במשמרת) שכן מחיקה מעין זו עלולה להביא לקשיים בכל הנוגע לקבילותה של ההקלטה כראיה (ראה: ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל , פ"ד לח(4) 169). מטעם זה נראה, כי האמצעי שהוצע על ידי המערער, לפיו המחיקה של אותם קטעים "אסורים" תיעשה, תוך שמירת העותק המקורי בבית המשפט או במשטרה, הינו פתרון ראוי, שכן הוא מאזן כנדרש בין ההגנה על אינטרס הפרטיות של היחיד לבין האינטרס הכללי בסדר הציבורי. אציין, כי מקובלת עלי גם עמדת המערער לעניין זה, לפיה מחיקת כלל הסליל (להבדיל מהקלטת חלקים ממנו בנפרד מן הסליל המקורי השלם) אינה עולה בקנה אחד עם האמור בסעיף 9(ה) לחוק, הקובע, כי:

"לא תימחק הקלטה, אלא אם כן ניתן למחוק את כלל ההקלטות שעל גבי הסליל".

על כן נראה, כי אין לקבל את עמדת הנשיא זיילר , לפיה שומה על המשטרה למחוק כליל את ה"חלקים האסורים" מן ההקלטה, תוך 48 שעות. מטעמים אלה, החלטתי לקבל את הערעור ולבטל את המגבלות שהטיל כב' הנשיא זיילר על ביצוע האזנת הסתר במקרה דנן. נחה דעתי, כי שמירת עותק של ההקלטה המקורית (במלואה) במשמרת, תוך שימוש בפועל בקלטת שנמחקו ממנה אותן שיחות שאינן כלולות בצו ההאזנה, הינה אמצעי ראוי בנסיבות המקרה דנן, וכך אני מורה. משכך קבעתי, ממילא אין עוד צורך בעריכת תצהירים על כל מחיקה ומחיקה, לאור שמירת עותק מלא של ההקלטה.