ע"פ 2163/09 יוסף ביטון נ. מדינת ישראל

1.

לפני בקשה לעיכוב ביצוע גזר הדין שהושת על המבקש בבית משפט השלום בירושלים, בגדרו נדון המבקש לשנת מאסר בפועל ועוד שישה חודשי מאסר על תנאי.

2.

כנגד המבקש הוגש כתב אישום בתאריך 27.9.2005 ובמהלך משפטו בבית משפט השלום בירושלים, צירף המבקש לדיון כמה תיקים פליליים שהיו פתוחים נגדו (להלן –

ההליך העיקרי ). יוער, כי קודם להליך העיקרי, בתאריך 11.8.2005, נדון המבקש ל-11 חודשי מאסר לריצוי בפועל, בגין הרשעות בעבירות סמים ורכוש (להלן – המאסר הקודם ). היה זה מאסרו השני של המבקש, יליד 1978.

במסגרת ההליך העיקרי, נדון המבקש בגין שלושה תיקים המתייחסים לתקופה שלפני המאסר הקודם או במהלכו: עבירות של החזקת סמים לצריכה עצמית לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג – 1973 (להלן – פקודת הסמים ); התפרצות לבית מגורים וגניבה לפי סעיפים 406(ב) ו-384 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן – חוק העונשין); החזקת סמים שלא לצריכה עצמית, לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) לפקודת הסמים. כן נדון בגין שתי עבירות שבוצעו לאחר שחרורו מן המאסר הקודם: פריצה לבניין שאינו למגורים לפי סעיף 407(ב) לחוק העונשין ושתי עבירות של הסגות גבול וגניבה, לפי סעיפים 447 לחוק העונשין ו-384 לחוק העונשין.

3.

במהלך משפטו ניתנה למבקש הזדמנות לנסות ולהיגמל מסמים לאחר שלטענתו התמכר להרואין במהלך המאסר הקודם. המבקש ידע עליות ומורדות בהקשר זה של ההתמכרות לסמים, התנקה מן הסם וחזר אליו, וחוזר חלילה. בתאריך 11.5.2008, כאשר המבקש היה נקי מסמים ולאחר שנתן מספר דגימות שתן נקיות לשירות המבחן, נגזר דינו בהליך העיקרי. בגין העבירות שבוצעו אחרי המאסר הקודם הוא נדון לשישה חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות ושישה חודשי מאסר על תנאי. בגין העבירות שבוצעו לפני המאסר הקודם הוא הועמד בצו מבחן "טהור" למשך שנה.

4.

המבקש החל לרצות את עבודות השירות שנגזרו עליו ואולם שב להשתמש בסמים. לפיכך הופסקו עבודות השירות והוא החל לרצות מאסר במקום עבודות שירות בתאריך 22.9.2008. במקביל הודיע שירות המבחן לבית משפט השלום הנכבד, בתאריך 16.9.2008, כי אינו יכול לבוא (עוד) בהמלצה טיפולית לגבי המבקש, שכן אף כי המבקש הביע רצון להשתלב בקהילה טיפולית, לדעת שירות המבחן מדובר רק בניסיון להימנע ממאסר. שירות המבחן מסר גם כי המבקש איננו משיב להודעות טלפוניות ולא ניתן ליצור עימו קשר.

5.

בבית משפט השלום הנכבד אמור היה להתקיים בתאריך 15.12.2008 דיון בהודעת שירות המבחן הנ"ל (שניתנה לה הכותרת "בקשה לדיון מחודש"). לדיון זה לא יכול היה להתייצב ב"כ המבקש, ועל כן הוא נדחה למועד אחר. אולם, טרם שהדיון נדחה, ציין המבקש עצמו, והדבר נכתב בפרוטוקול בית המשפט, כדלקמן: "נכון שלא מילאתי אחר צו המבחן, עקב הרבה מעצרים שנעצרתי כמה פעמים ו...מתוך המעצר השתמשתי כי... היום אני מרצה עונש מאסר" (פרוטוקול הדיון מ-15.12.2008, שורות 6-4). בתאריך 19.1.2009 התקיים דיון בנוכחות הצדדים ולדיון זה לא התייצבו נציגי שירות המבחן. במעמד זה העלה ב"כ המבקש טענתו כי דין בקשת שירות המבחן להידחות בשל היעדרו של תצהיר, כנדרש על פי סעיף 18(ב) ל פקודת המבחן, התשכ"ט-1969 (להלן – הפקודה ). הדיון נדחה לפיכך לתאריך 4.2.2009 וגם במועד זה לא התייצבו נציגי שירות המבחן, לאחר שהודיעו לבית המשפט הנכבד כי בתאריך זה קציני מבחן לא מופיעים בבית המשפט. בדיון זה שב וביקש ב"כ המבקש לדחות את הבקשה בשל הפגמים הדיוניים שנפלו בה לדעתו, אך לבקשת בית המשפט טען ב"כ המבקש גם לגופה של הבקשה וביקש להאריך את המבחן לשנה, החל משחרורו של המבקש מן המאסר חלף עבודות השירות.

6.

בתאריך 17.2.2009 נתן בית משפט השלום הנכבד את החלטתו בבקשת שירות המבחן ודחה את טענות המבקש בדבר הפגמים שנפלו בבקשת שירות המבחן. בית המשפט הנכבד הורה כי המבקש ירצה שנת מאסר במצטבר מיד עם "שחרורו" משישה חודשי המאסר חלף עבודות השירות, בגין הרשעתו בעבירות שמלפני המאסר הקודם. כן נדון המבקש לשישה חודשי מאסר על תנאי (להלן – גזר הדין ).

ב"כ המבקש הגיש ערעור על גזר הדין האמור לבית המשפט המחוזי בירושלים, וזה קבוע לשמיעה לתאריך 22.3.2009. במעמד הגשת הערעור הגיש המבקש גם בקשה לעיכוב ביצוע גזר הדין שהושת עליו, שכן המבקש אמור היה לסיים את ששת חודשי המאסר בתאריך 23.2.2009 (לאחר קיצור מנהלי). בקשה זו נדחתה על ידי בית המשפט הנכבד קמא, לאחר שהתבקשה תגובת שירות המבחן והמדינה.

7.

המבקש טוען בבקשתו שלפני כי יש לעכב את ביצוע גזר הדין שהושת עליו בבית משפט השלום ולשחררו מן הכלא, שכן לשיטתו סיכויי הערעור טובים.

8.

בתאריך 12.3.2009 קיימתי דיון בבקשה ושמעתי את טענות הצדדים.

לטענת המבקש גזר הדין ניתן בחוסר סמכות. לגישתו, לפי סעיף 18(ב) לפקודה, בית משפט שלום לא ייתן צו מעצר לנבחן שלא מילא אחר הוראות צו המבחן, אלא רק על סמך הודעה בכתב הנתמכת בתצהיר. לטענת המבקש, בעובדה שבית משפט השלום הנכבד דן בבקשת שירות המבחן מבלי שצורף לה תצהיר – הוא פעל בחוסר סמכות ומדובר בפגם היורד לשורשו של עניין. עוד מדגיש המבקש כי מעבר לפגם זה, שירות המבחן גם עשה דין לעצמו ולא התייצב לשלושה דיונים שנקבעו בעניינו של המבקש, על אף החלטות מפורשות של בית המשפט. עוד מדגיש המבקש כי גם לגוף הדברים לא היה מקום לקבל את בקשת שירות המבחן, שכן מלבד העובדה שהמבקש לא יצר קשר עם שירות המבחן, שירות המבחן לא הציג טעם המצדיק את מעצרו או מאסרו של המבקש, מה גם ששירות המבחן כלל לא ציין אילו ניסיונות נעשו ליצור קשר עם המבקש, באיזו תדירות, מה היו פרטי ההתקשרות וכיו"ב.

המדינה טוענת מנגד כי אין בסיס לטענת המבקש, שכן סעיף 18(ב) לפקודה איננו הסעיף הרלוונטי במקרה דנן, אלא סעיף 20 לפקודה, שכותרתו "דין הנבחן שלא ציית לצו". סעיף זה קובע כי בית משפט רשאי להטיל על נבחן עונש נוסף על העבירה המקורית במקום צו המבחן, אם הוכח להנחת דעתו של בית המשפט שהנבחן לא מילא אחרי הוראה מהוראותיו של צו המבחן. במקרה דנן, המבקש עצמו הצהיר בבית המשפט כי לא מילא אחר צו המבחן (כעולה מפרוטוקול הדיון ב-15.12.2008) ועל כן התקיים התנאי שבסעיף 20 לפקודה. ב"כ המדינה הוסיפה וטענה כי סעיף 18 לא חל בענייננו, שכן לא נדרשה כאן הוצאת צו מעצר (שהוא אחד מנשואי הסעיף האמור), שהרי ממילא היה המבקש עצור. עוד הדגישה ב"כ המדינה כי ממילא הדיון בערעור שהגיש המבקש לבית המשפט המחוזי קבוע לתאריך 22.3.2009 והדבר מהווה סיבה ראויה נוספת לדחיית הבקשה לעיכוב ביצוע.

10.

לאחר עיון בבקשה על נספחיה ושמיעת טענות הצדדים – הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

ככלל, יש לבצע עונש מאסר באופן מיידי ואין לעכב ביצוע עונש מאסר, אלא בנסיבות מיוחדות. בעת בחינת בקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסר על בית המשפט לאזן בין שיקולים השונים, הנוגעים, מחד גיסא, לאינטרס הציבורי, ומאידך גיסא, לאינטרסים של הפרט הנדון (ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 241, 267 (2000) (להלן: עניין שוורץ )). האינטרס הציבורי מחייב אכיפה מיידית של העונש, אך על בית המשפט לבחון שמא מימוש אינטרס ציבורי חשוב זה לא פוגע בנאשם ובזכויותיו במידה העולה על הנדרש. על כן, בית המשפט נדרש לבחון, בין היתר, את התקיימותם של הקריטריונים הבאים: חומרת העבירה ונסיבות ביצועה; תקופת המאסר שהושתה על הנאשם; טיב סיכויי הערעור והצלחתו; עברו הפלילי של הנאשם והתנהגותו במהלך המשפט וכן נסיבות אישיות המיוחדות לכל נאשם ונאשם.

11.

באשר לשאלת סיכויי הערעור – אלה אינם ברורים בשלב זה די צורכם. היחס שבין סעיף 18 לפקודה לבין סעיף 20 לפקודה, למיטב הבנתי, לא נדון ולא הוכרע עד כה בפסיקה באופן מפורש. טענת המבקש, לגבי הצורך בתצהיר, ואם הוא אמור להיות מוחל על הסיטואציה שבפנינו (טענה שאותה הוא משתית על האמור בסעיף 18(ב) לפקודה – לשיטתו בין אם הנבחן עצור ובין אם לאו)– איננה מתבקשת מאליה ואיננה מביאה בחשבון את הוראות סעיף 20 לפקודה. סעיף זה על פניו וכפשוטו איננו דורש תצהיר לשם הטלת עונש מאסר על נבחן, אשר לבית המשפט הוכח, להנחת דעתו, כי הפר צו מבחן. מנגד, גם טענת המדינה לגבי אי תחולתו של סעיף 18 לפקודה במקרה דנן איננה נקייה מספקות ולא רצוי לקבוע בה מסמרות אגב אורחא במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע, כאשר ממילא העניין ידון בקרוב מאוד במישרין במסגרת הערעור, שבמסגרתו טענותיהם של שני הצדדים שמורות להם (לרבות ביחס להתנהלותו של שירות המבחן במכלול).

12.

בכל מקרה, בכפוף לזכות הערעור – החלטותיהם הקודמות של בתי המשפט הנכבדים בנושא עד הנה עונות על מבחן "הסמכות הפונקציונאלית" (עיינו: בג"ץ 203/57 רובינסקי נ' הפקיד המוסמך לפי חוק בתים משותפים, תשי"ג – 1952

פ"ד יב 1668 (1958); ע"פ 4912/91 תלמי נ' מדינת ישראל

פ"ד מח(1) 581 (1994)). לכן אין לומר כי המבקש שוהה עתה במאסר שלא כדין.

13.

זאת ועוד – אחרת. בהתאם ל הלכת שוורץ על בית המשפט להוסיף ולבחון, מעבר לשאלת סיכויי הערעור, גם את הנסיבות הפרטניות למקרה שלפניו – ולאחר שקלול כל הגורמים הללו להחליט בבקשה. נסיבות המקרה שלפנינו אינן נוטות לצד המבקש ומתוך אלה אציין הגורמים הבאים: עברו הפלילי של המבקש; העובדה שהמבקש עצמו ציין בפני בית המשפט הנכבד כי הוא לא מילא אחר הוראות צו המבחן (עם זאת יש לזכור שלא היה מיוצג באותו מעמד) וכן מועד הדיון הקרוב (22.3.2009), הקבוע לשמיעת הערעור שהגיש המבקש על גזר הדין. כל אלה שכנעוני, על דרך של טעם נוסף, כי אין מקום לעיכוב הביצוע המבוקש וכי יש להמתין עד להכרעה בערעור שהגיש המבקש.

14.

נוכח כל הטעמים המפורטים לעיל – הבקשה נדחית, איפוא. המבקש יישאר במאסר עד לפסק הדין בערעור שהגיש בבית המשפט המחוזי בירושלים.