ע"פ 2445/98 דני מלכה נ. מדינת ישראל

של ועדת האיבחון - הפועלת מכח הוראות חוק הסעד (טיפול במפגרים) - לפיה: המתלוננת "מתפקדת בתחום הפיגור הקל (עד בינוני)... אישיותה דלה, חסרת כוחות, נגררת ומושפעת מדמויות סמכותיות...". בהחלטתה, הוסיפה ועדת האיבחון את ההערה הבאה, בקשר להל יך אחר שבו עמדה על הפרק אחריותה הפלילית של המתלוננת : "... מרשה הועדה לעצמה להציע כי לפי סעיף 19 ב ' [ לחוק הסעד ( טיפול במפגרים )], תהנה הנ " ל

[ המתלוננת ] מזכויותיה כמפגרת בשכלה אשר אינה מבינה משמעות מעשיה ".

טענתו של ב"כ המערער היא, כי לנוכח ההערה האמו רה של ועדת האיבחון, צריך היה בית המשפט המחוזי לקבוע, שפיגורה של המתלוננת שולל את כושר ההעדה שלה; ומכל מקום - גם אם כשרה היא לעדות, משקלה של עדותה דל ביותר.

לשיטתו של ב"כ המערער, אין זה מתקבל על הדעת: שמחד גיסא - ועדת האיבחון תראה את המתלוננת כ"מפגרת בשכלה אשר אינה מבינה משמעות מעשיה"; ומאידך גיסא - יראה אותה בית המשפט, כבעלת כושר העדה מושלם ויתן אמון מלא בדבריה.

4.לא אוכל לקבל את טענותיו של המערער, הן בדבר כושר ההעדה של המתלוננת והן בדבר המשקל שיחס בית המשפט המחוזי לעדותה.

לענין כושר ההעדה של מפגר, קב עתי כבר בעבר (ראו: ע"פ 1686/98) שיש להבחין בין העדר הכושר לשאת באחריות פלילית מחמת פיגור, לבין העדר כושר ההעדה של מפגר. לענין הנשיאה באחריות פלילית, נבחנת יכולתו של המפגר להבין את מהות מעשהו או את הפסול שבאותו מעשה; בעוד שלענין כשרות ההעדה, נבחנת יכולתו ש ל המפגר לקלוט אירועים ולהציגם מאוחר יותר. אלו הן שתי "יכולות" שונות, כאשר העדרה של האחת אינה כרוכה בהכרח בהיעדרה של רעותה. אפשר שפיגור או מחלת נפש, יפגעו בכושרו של אדם לתפוס את משמעות התנהגותו או את היותה פסולה; ויחד עם זאת, לא יפגעו בכושרו לקלוט רשמים ול דו וח עליהם.

הכושר לשאת באחריות פלילית נקבע, מטבע הדברים, על ידי מומחים לדבר; בעוד ש"כושר ההעדה" נקבע על ידי בית המשפט, על פי התרשמותו מן העד העומד בפניו. אין אומנם מניעה להציג בפני בית המשפט עדות מומחה המתייחסת לכושר ההעדה של מפגר; והדעת נותנת שבית המשפט יביאנה בין שיקוליו . אך , בסופו של דבר , ההכרעה נתונה להתרשמותו של בית המשפט ; כאשר , בין היתר , מובאים בחשבון טיבם של הרשמים שעליהם מתבקש העד לדווח . ולא למיותר יהיה לציין כי החלטת ועדת האיבחון ניתנה כשנתיים לפני הדיון , כאשר המתלוננת היתה נתונה במצב נפשי קשה .

ו הוא הדין במשקל שרשאי היה בית המשפט להעניק לעדותה של המתלוננת. אף שכושרה השכלי של המתלוננת מעמיד ספקות באשר לכושרה לתפוס את משמעות מעשיה (כמתחייב מן ההערה של ועדת האיבחון), רשאי היה בית בית המשפט לקבוע על פי התרשמותו: כי היה בכוחה לקלוט את שעשו לה בן חרבון וחבריו ולמסור על כך דו"ח מדויק ואמין.

במקרה דנא, ראה בית המשפט להעניק לעדות המתלוננת בדבר התנהגותם של בן חרבון וחבריו כלפיה את מלוא המשקל הראייתי; ואנכי לא מצאתי עילה כלשהי להתערבות בהחלטתו.

למען השלמות אוסיף, כי בכתב הערעור ובטיעונו בע"פ, ניסה ב"כ המע רער להבחין: בין קבילותה של החלטת ועדת האיבחון לענין הערכת עדותה של המתלוננת; לבין קבילותה לענין הוכחת היותה מפגרת בשכלה, לענין העבירות שבה הואשמו והורשעו המערער ובן חרבון. הטענה היא: שלענין הראשון - הריהי קבילה; בעוד שלענין השני - לא הוגשה כחוק ועל כן אינ ה קבילה.

טיעון זה נדון לכשלון מלכתחילה: משנמצאה ההחלטה קבילה לביסוס טענות ההגנה כנגד קבילותה ומשקלה של עדות המתלוננת, הריהי קבילה, מניה וביה, גם לענין קביעת "מעמדה" לענין העבירות נושא האישום וההרשעה.

בית המשפט המחוזי היה רשאי, איפוא, לראות במתלוננת "מפג רת" לענין העבירות שבהן הרשיע את המערער וחברו; ויחד עם זאת, למצוא בעדותה בסיס להרשעתם בעבירות האמורות.

בהכרעת הדין מצביע בית המשפט המחוזי על גורמים התומכים בגירסה המרשיעה שהציגה המתלוננת בעדותה. בכך, מלאה סאת הראיות שהיו דרושות להרשעה; ודין הערעור כנגד ההרשעה להידחות.

5.ומכאן לערעור כנגד חומרת העונש. לשיטתו של ב"כ המערער שגה בית המשפט המחוזי בהקשר זה בשנים: ראשית - בכך שהחמיר עם המערער החמרת יתר בהשוואה לעונשים שנגזרים בדרך כלל בעבירות מסוג זה; ושנית - בכך שהפלה אותו באורח קיצוני לרעה, בהשוואה לעונש שנגז ר על בלילטי, הנאשם השלישי בפרשה.

המעשים העומדים בבסיס הרשעתו של המערערים משקפים התעללות מינית גסה ובהמית בצעירה מפגרת חסרת אונים; כשדרגת השיפלות המאפיינת מעשים אלה, מחייבת ומצדיקה הטלת ענשים קשים שבכוחם לתת ביטוי לחומרתם היתירה. לכך יש להוסיף את עברו הפלילי העשיר והמגוון של המערער, התור ם גם הוא לגורמים המטים את הכף להחמרה יתירה .

ואילו להשוואה לעונש שנגזר על בלילטי - שישה חדשים מאסר בעבודות שירות - אין מקום כלל וכלל. בלילטי היה קטין בעת ביצוע העבירות ו"נגרר" אחרי המערער ובן חרבון; הוא הורשע בעבירה אחת של מעשה סדום כנגד שלש העבירות שבהן הורשע המערער ומשפטו הסתיים על פי עסקת טיעון שנועדה לאפשר את העדתו כנגד המערער וחברו.

אכן העונש שנגזר על המערער אינו קל. ברם, אין לומר שבנסיבות הענין חרג בית המשפט המחוזי ממיתחם הענישה הסבירה.

גם הערעור כנגד גזר הדין הנדחה.

ש ו פ ט

השופטת ט' שטרסברג-כהן :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט ע' ר' זועבי:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט, כאמור בפסק דינו של השופט קדמי.