ע"פ 2776/97 משה מדר נ. מדינת ישראל

השופטת ד' ביניש:

המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בביצוע עבירה של נסיון לאונס ובעבירה של הפרעה לשוטר בעת מילוי תפקידו.

כפי שקבע בית המשפט המחוזי, בשעת לילה התנפל המערער על המתלוננת שעה שעמדה להיכנס לביתה, בהיותה בחצר הכניסה לבית. המערער כיסה את פיה של המתלוננת בכף ידו כדי שלא תצעק, דחף אותה משביל הכניסה, השכיבה על האדמה שבסמוך, והחל לפתוח את כפתורי מכנסיה במטרה לאונסה. המתלוננת נאבקה עם המערער ואף הצליחה לצעוק. למשמע צעקותיה נזעקו השכנים, והמערער נמלט מבלי שעלה בידו לבצע את זממו. זמן קצר לאחר האירוע, נעצר המערער באזור הסמוך לבית המתלוננת על ידי סיור של משטרת ישראל.

בית המשפט המחוזי קבע בהכרעת דינו המפורטת כי המסקנה המרשיעה:

"מתבססת על עדויותיהם המהימנות והמצוינות של עדי התביעה - המתלוננת העדה א' והעד שלום כהן: על זיהויו הוודאי של הנאשם הן על ידי המתלוננת במסדר זיהוי בתמונות והן על ידי העדה א' באופן ספונטני, וכן על נוכחותו של הנאשם באזור ביצוע העבירה והימלטותו, בנסיבות חשודות ביותר, מהזירה עד לכידתו על ידי השוטר הרפז".

(עמ' 9 להכרעת הדין).

סניגורו המלומד של המערער, עו"ד יפתח, ניסה לערער בטיעונו לפנינו כל אחד מן האדנים שהונחו ביסוד ההרשעה. אשר לעדותה של המתלוננת, טען כי עדות זו התפתחה מאז הגשת התלונה ועד לשלב בו נמסרה העדות בפירוט בבית המשפט, כאשר מלכתחילה נרשם זכרון דברים על ידי שוטר, לכאורה מפי המתלוננת, כי לא ראתה את פניו של המערער. עוד תקף בא כוח המערער את הזיהוי שזיהתה העדה א' את המערער בתחנת המשטרה, בהתחשב בכך שהמערער הובא לתחנה בהיותו כבול שעה שהעדה היתה בחדרו של החוקר, ובהתחשב בכך שבית המשפט המחוזי לא האמין לשוטרים כי אך בדרך מקרה הובא המערער למקום אותה שעה. עוד טען הסניגור, כי את המלטותו של המערער מן המקום יש לייחס לחששו מן המשטרה עקב עברו הפלילי. הסניגור אף העלה טענה משפטית, לפיה אין המעשים אשר הוכחו עולים כדי מסקנה שבוצע נסיון אונס דווקא, להבדיל מעבירה של מעשה מגונה בכוח.

שקלנו את טענותיו של בא כוח המערער אחת לאחת, אך לא ראינו כי יש בהן כדי להצדיק קבלת הערעור.

אשר לזיהויו של המערער, עולה בבירור מפסק דינו של בית המשפט המחוזי כי עדותה של המתלוננת הותירה עליו "רושם עז", והוא קבע כי "מהימנותה מבוססת ללא סייג". ואכן, לא מצאנו כי יש מקום לפקפק בזיהוי הבטוח אשר זיהתה המתלוננת את המערער. הזיהוי נעשה במסדר זיהוי תמונות שנערך בנוכחותה של סניגוריתו דאז של המערער; לא נערך מסדר זיהוי חי, כיוון שסמוך לאחר מעצרו גילח המערער את שיער ראשו והופעתו שונתה עקב כך; מתוך פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי עולה כי המתלוננת נחקרה בפירוט רב על תרשומתו של איש המשטרה, לפיה אמרה שלא ראתה את פניו של המערער. היא הכחישה שאמרה את הדברים כך והסבירה את רצונה לדייק ואת הסימנים לפיהם זיהתה את המערער. היא הדגישה כי זכרה את ההבעה הכללית שלו, היא עמדה על כך שראתה אותו עוד, שעה שחלף על פניה ברחוב, וציינה כי מספר השניות שראתה אותו הספיק. עדותה המפורטת של המתלוננת והסבריה הרשימו את בית משפט קמא, אשר שוכנע ללא פקפוק בזיהוי הוודאי. איננו רואים כי יש מקום להתערב באמון הרב שנתן בית המשפט בעדותה ובזיהוי.

אשר לעדה א', אשר זיהתה אף היא את המערער, הרי מדובר בשכנה אשר צפתה באירוע ממרפסת ביתה שממול לזירת האירוע, והיא יזמה פנייה למשטרה לאחר שקראה בעיתון על הגשת כתב האישום. בנסיבות אלה, היתה הודעתה במשטרה הודעה מאוחרת, שהיה בה כדי לחזק את הראיות שכבר היו בידי התביעה והספיקו לאישום. האופן בו נוצרה ההזדמנות שבה זיהתה העדה את המערער, אכן מעורר חשש כי המשטרה פעלה שלא כראוי. זיהוי בנסיבות כאלה הוא אף בעל משקל מופחת. עם זאת, העדה א' העידה בבטחון רב, ואף תגובתיה בעת שגילתה את המערער בחדר והתרגשותה מהמפגש עימו, יש בהם כדי לתת ערך לזיהוי שזיהתה את המערער. חששותיו של בית המשפט מן האופן בו ננקטו הצעדים לזיהוי בידי העדה, מחייבים כי תערך בדיקה ביחס לדרך פעולתו של מי שהיה אחראי להבאת המערער לחדר החקירות, וביחס לעדות שנמסרה בענין זה. אף על פי כן, אין בעובדה זו כדי לאיין את העדות שניתנה בעקבות ההליך שננקט.

המצאותו של המערער בסמוך לזירה, והעובדה שגירסתו בכל הנוגע להמלטותו מהמקום נדחתה על ידי בית המשפט קמא, מהווים ראיות נסיבתיות המחזקות את עדותה של המתלוננת ואת הזיהוי שזיהתה את המערער.

על יסוד כל אלה, לא ראינו כי יש מקום להתערב בממצאיו של בית המשפט קמא.

לא ראינו גם לקבל את הטענה המשפטית של הסניגור, לפיה אין בשרשרת המעשים שבוצעו כדי להוביל למסקנה שהמערער ניסה לאנוס את המתלוננת. הן הסניגור והן באת כוח המדינה ביססו את טיעוניהם בשאלה זו על פסקי דין שיצאו מלפני בית משפט זה. (ראו: ע"פ 379/83 יוסף אלמליח נ' מדינת ישראל , פ"ד לח(4) 466; ע"פ 5447,5250/93 סריס נ' מדינת ישראל , פ"ד מח(2) 183). הסניגור ביקש לאבחן אותם פסקי דין בכך שבאותם מקרים הכוונה לבצע אונס נתגלתה לא רק מן המעשים, אלא גם נתמכה בהצהרות מפיהם של המערערים עצמם.

כבר נפסק על ידי המשנה לנשיא ברק (כתוארו אז) בע"פ 5447,5250/93, הנ"ל, כי להוכחת היסוד העובדתי של עבירת הנסיון יש צורך להוכיח התנהגות שיצאה מגדר הכנה ועולה כדי שלב של פעולה או פעולות שהן חלק מסידרה שלולא הופרעו, היו מקיימות את היסוד ההתנהגותי של העבירה. ודוק, אין כל דרישה שהביטוי ההתנהגותי יהווה את המעשה הסופי והאחרון, אלא די שהוא "במתחם הנסיון", קרי - בין התנהגות מינימלית שכבר אינה הכנה לבין התנהגות שכבר משלימה את העבירה המוגמרת.

לענין היסוד הנפשי נאמר באותו פסק דין:

"במרבית המקרים היסוד הנפשי מוסק ממכלול הנסיבות החיצוניות, מהגיונם של הדברים, מראיות נסיבתיות ומנסיון החיים המצטבר".

(שם בעמ' 187 לפסק הדין).

פעמים רבות יש בכל אלה כדי להצביע בבירור על היסוד הנפשי הנלמד מן ההתנהגות החיצונית. הצהרה מפורשת מפי הנאשם יכולה להוות יסוד ראייתי נוסף לצורך הסקת כוונת האונס, אולם אין היא הכרחית לביסוס היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הנסיון (השוו: ע"פ 4858/90 נג'אח אלאטוש נ' מ"י , תקדין-עליון, כרך 92(3) 169).

בנסיבות העניין שלפנינו, היה בשורת מעשיו של המערער כדי ללמד על כוונותיו בעת מעשה. השכבתה של המתלוננת על הארץ תוך סתימת פיה ורכינה מעליה בנסיון לפתוח את מכנסיה, מצביעים על תחילת ביצועו של מעשה אונס. במיוחד כך הדבר כאשר נדחית הכחשתו של המערער ביחס לנוכחותו במקום ובהעדר כל גירסה אחרת מצידו המסבירה את התנהגותו. המסקנה היחידה המתבקשת, כפי שגם הובנה על ידי המתלוננת, וכפי שהיתה מוסקת על ידי כל "מתבונן" מן הצד, היא, כי המערער החל, בהתנהגות ובאמצעים מותאמים, לבצע מעשה אונס, אשר אלמלא הופרע היה מתבצע בשלמותו (השוו: ע"פ 288/88 פלוני נ' מ"י , פ"ד מב(4) 45).

אשר על כן, דין הטענה כי לא הוכח היסוד הנפשי של נסיון לאונס להדחות.

לא הוגש ערעור על חומרת העונש, אולם הועלתה טענה חלופית גם בעניין זה.

אכן, עונש המאסר שהוטל על המערער, 12 שנות מאסר בפועל, אינו קל. אולם בהתחשב בחומרת העבירה ובעברו הפלילי הכבד של המערער, הכולל גם עבירה של אונס ונסיון לאונס בגינם ריצה 10 שנות מאסר, וכן עשרות של עבירות אחרות ובהן עבירות אלימות, אין לומר כי העונש מופרז.

אשר על כן, דחינו את הערעור.