ע"פ 2884/12 אופיר חביבה נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ

2884/12

לפני:

כבוד השופט א' רובינשטיין

כבוד השופט נ' הנדל

כבוד השופטת ד' ברק-ארז

המערער:

אופיר חביבה

נ

ג

ד

המשיבה:

מדינת ישראל

ערעור על הכרעת הדין מיום 5.1.2012 וגזר הדין מיום 29.2.2012 שניתנו על-ידי בית המשפט המחוזי מרכז בת"פ 059033-11-10 על-ידי כב' השופטת ו' מרוז

בשם המערער:

עו"ד בני נהרי; עו"ד שוש חיון

בשם המשיבה:

עו"ד אושרה פטל-רוזנברג

פסק-דין

השופט נ' הנדל:

1.

מונח לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי מרכז – לוד (בת"פ 059033-11-10, כב' השופטת ו' מרוז ), המופנה הן כלפי הכרעת הדין והן כלפי גזר הדין. בלב הערעור על הכרעת הדין עומדת הסוגיה בדבר הסתמכות על ראיות נסיבתיות בהליך פלילי, ובפרט ביחס לזיהויו של מכשיר סלולארי ברשות המערער. לעניין גזר הדין המערער נדון לשבע שנות מאסר בפועל, ובמצטבר לכך הפעיל בית המשפט מאסר על תנאי שנגזר עליו לתקופה של שבעה חודשים. עוד השית בית המשפט על המערער 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, פיצוי למתלונן בסך 30,000 ש"ח, וקנס בסך 2,000 ש"ח או 20 ימי מאסר תמורתו. הערעור בגזר הדין מופנה נגד רכיב המאסר בפועל.

רקע

2.

כתב האישום שהוגש נגד המערער כלל שני אישומים. האישום האחד ייחס למערער עבירת שוד, יחד עם שימוש ברכב ללא רשות. האישום השני ייחס לו עבירות של החזקת נשק שלא כדין, בדמות אקדח מסוג ברטה, יחד עם מחסנית לאקדח ובה ששה כדורים בקוטר

9 מ"מ . נשק זה הוסתר מאחורי תמונה המקובעת לקיר. כך החזיק המערער לפי כתב האישום תחמושת, בדמות 41 כדורי "הולו פוינט", רימון עשן מספר 5 (מוסתרים מתחת למיטתו) ומחסנית המתאימה לרובה מסוג 16 M

(מוסתרת מעל ארון בגדים). עוד ייחס האישום השני למערער עבירת החזקת סם מסוכן מסוג קוקאין שלא לצריכה עצמית, בכמות 3.5564 גרם . המערער הודה הודאה מלאה באישום השני. להלן תובא תמצית העובדות המקימות את האישום הראשון.

במועד אירוע השוד (ביום 13.11.2009), בשעות הצהריים, התקשר אדם לטלפון הסלולארי של יעקב טייב – המתלונן בתיק, שעסק נכון לאותה העת בסחר מכוניות (להלן: טייב ) – והציע לו להיפגש על-מנת למכור לו רכב. זמן קצר לאחר מכן הגיע טייב לאזור המתואם של הפגישה, כשהוא מלווה על-ידי חבר. בשלב זה התקשר האדם שקבע את הפגישה לטייב, והודיע כי הוא נאלץ לדחות את הפגישה עד לשעה 19:00. טייב חזר לבדו לאותו המקום בשעה המוסכמת, והמתין לבואו של המערער. בשעה 19:30 הופיע המערער במקום כשהוא רוכב על קטנוע, ביחד עם אחר. שניהם עטו על פניהם קסדה כהה. או אז, ירד אחד האנשים מהקטנוע, ותקף את טייב באלימות, כשהוא חונק את צווארו. טייב התחיל לצעוק למשטרה, וכתגובה לכך סתמו השניים את פיו והפילו אותו ארצה, תוך שאחד מהם מכה בראשו עם קת של אקדח. התוקפים דרשו מטייב לומר היכן הכסף שהביא לפגישה לצורך מימושה של עסקת הרכב. משנענו שהכסף נמצא ברכבו, נטלו השניים מתוך הרכב תיק ובו סך של 30,000 ש"ח, ונמלטו מן המקום על הקטנוע. הקטנוע נמצא יומיים לאחר השוד, נטוש בבאר יעקב.

הראיה המרכזית: איכון המכשיר הסלולארי

3.

טייב, שנותר במקום מדמם בראשו עקב המכות שקיבל, הצליח לזכור את מספר הרישוי של הקטנוע. המספר הוביל את חוקרי המשטרה לבעליו, מר אליהו כהן, המתגורר במושב מצליח במשק מס' 80, בסמיכות למקום מגוריו של המערער (משק מס' 52). מעורבותו של כהן באירוע השוד נשללה, ומשכך פנתה המשטרה להתחקות אחר שיחות הפלאפון שהתקבלו ביום האירוע.

החקירה המשטרתית בנושא הפלאפון מתחלקת לשני מרכיבים. האחד מתייחס לזהות כרטיס ה"סים", המגדיר את מספר המנוי (מספר הטלפון) של החברה הסלולארית. בטכנולוגיה הרווחת קיימת הפרדה בין מכשיר הטלפון הפיזי לבין המנוי של החברה הסלולארית. הפרדה זו מאפשרת את העברת כרטיס ה"סים" ממכשיר אחד למכשיר אחר, וניתן לזהות את מספר המנוי בשיחות היוצאות ומתקבלות, ללא קשר למכשיר הפיזי. רוב כרטיסי ה"סים" רשומים על שם בעלים מסוים, אך יש כאלו שאינם רשומים ("טוקמן"). השני הוא התחקות אחר המכשיר הפיזי שממנו יצאו השיחות, המכונה "מכשיר הברזל". בנפרד מהחיפוש אחר כרטיס ה"סים", ניתן לחקור אף את זהות בעליו של המכשיר הפיזי ששימש להוצאת השיחה. בדיקה זו מתבצעת על-ידי זיהוי מספרו של המכשיר, המכונה מספר IMEI . באופן זה, גם במקום שנעשה שימוש בכרטיס "סים" שאין לו בעלות רשומה, עדיין קיימת אפשרות לחקור את מקורה של שיחת טלפון נתונה דרך מכשיר הברזל.

במקרה דנא, חקירת מספר ה"סים" העלתה שמדובר במספר טלפון (להלן: מספר הטלפון ) שלא היה לו בעלים רשום. באמצעות מעקב אחר שיחות נוספות שיצאו והתקבלו לאותו מספר טלפון, הצליחו החוקרים לאתר אדם בשם אלי מסיקה (להלן: מסיקה ). כיוון חקירה זה לא נשא פרי. מסיקה טען שהוא מכר את כרטיס ה"סים" לאדם בשם אסף סרבי (להלן: סרבי ), יחד עם מכשיר טלפון שברשותו. סרבי עצמו – לפי דברי מסיקה – מכר את המכשיר לידידה, ואת כרטיס ה"סים" הוא זרק לתוך רכבה. לפי הגרסה שמסר סרבי, שאישר את דבריו של מסיקה, אותה ידידה מכרה את המכונית עם כרטיס ה"סים" שבו לסוכן מכוניות. בית המשפט המחוזי מצא תמיכה לגרסה זו בכך שלא נעשה כל שימוש במספר הטלפון בין התאריכים 1.10.2009 עד 11.11.2009 – עובדה שמצביעה על כך שכרטיס ה"סים" לא היה ברשות מסיקה.

מכאן פנתה החקירה להתחקות אחר החזקת מכשיר הברזל – מכשיר הטלפון הפיזי שממנו יצאו השיחות אל המתלונן ביום האירוע. זיהוי הבעלות הרשומה של המכשיר הוביל את החקירה אל המערער, ובחיפוש שנערך בביתו (ביום 23.11.2010) אכן התגלה המכשיר, יחד עם האקדח והתחמושת כמוזכר באישום השני, סם מסוג קוקאין בכמות שלא לצריכה עצמית, ושלוש קסדות. המערער הודה בחקירתו (ביום 24.11.2010) שהמכשיר נמצא ברשותו כשנתיים, ושסביב מועד ביצוע השוד הוא היה המשתמש היחיד במכשיר. רק בעדותו בבית המשפט, שינה המערער את גרסתו והעיד כי ייתכן שאחר עשה שימוש במכשיר ביום השוד.

מעבר לזיהוי בעלות המכשיר, הוציאה המשטרה דו"ח איכון בזמן אמת (באמצעות מוקד "סיגנט") העוקב אחרי תנועות המכשיר ביום השוד. בצהרי יום השוד (בשעה 12:40) אוכן המכשיר במושב מצליח, מקום מגוריו של המערער. בשעות אחר הצהריים אוכן המכשיר בראשון לציון, בסמיכות למקום אירוע השוד. בשעה 19:05 הראה האיכון שהמכשיר חזר למושב מצליח, ואילו בשעה 19:38 אוכן המכשיר בשנית בשכונת גני ראשון בראשון לציון, אף היא בסמיכות למקום האירוע. דו"ח איכון מחברת סלקום שבוצע בדיעבד למספר הטלפון העלה נתונים זהים. נתון רלוונטי נוסף הוא כי מהיום שנודע למערער אודות החשד ההולך ומתגבש נגדו (יום 10.5.2010, בו נחקר אחיה של בת זוגו בהקשר למכשיר הברזל) חדל המערער מלעשות כל שימוש במכשיר.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

4.

בית המשפט המחוזי קיבל את הראיה של זיהוי המכשיר הסלולארי כראיה נסיבתית ברמת עוצמה גבוהה. זאת על רקע השיחות שיצאו מהמכשיר במועד השוד. לכך צירף בית המשפט ארבע ראיות חיזוק נוספות.

האחת , הימצאות אקדח ברשותו של המערער, מוסתר בגומחה בקיר מאחורי תמונה. מציאת האקדח, מסוג ברטה, תואמת את גרסת המתלונן שנמסרה לאחר האירוע, בה תיאר שהותקף במכות מאקדח מסוג ברטה. נקבע כי בצירוף לגרסתו הבלתי מהימנה של המערער ביחס להימצאות האקדח ברשותו, מדובר בראיה נסיבתית חזקה. השנייה , הימצאות קסדה מלאה שחורה, המסתירה את הפנים כולן, ברשות המערער – היא אחת מבין שלשת הקסדות שנמצאו במועד החיפוש המשטרתי בביתו. המערער טען שרכש את הקסדה רק כחודשיים קודם חקירתו, במועד מאוחר מאירוע השוד. אולם, גרסה זו התבררה כשקרית כאשר נבדקה מול המוכר הנטען. בית המשפט ראה בהימצאות הקסדה בביתו של המערער, יחד עם שקריו ביחס אליה, חיזוק למסקנה שהמערער אכן ביצע את השוד. השלישי ת, שאלת ההיכרות הקודמת שבין המתלונן לבין המערער. בחקירתו הראשונה הכחיש המערער שהייתה לו היכרות קודמת עם המתלונן, אך בהמשך חזר בו והודה שהכיר את המתלונן, והסביר את הסתירה בדבריו בבלבול בין השם "יעקב" לבין השם "קובי". הבסיס להיכרות היה עסקת רכב קודמת בין המתלונן לבין המערער, שדרכה למד המערער על שיטת הפעולה של המתלונן, שנהג להביא סכומי מזומנים גדולים למקום העסקה. הרביעית הינו סמיכות מקום מגוריו של המערער לקטנוע הגנוב, והיכרותו המוקדמת עם בעליו.

מתוך כל זאת נקבע על-ידי בית המשפט המחוזי כי המערער תכנן את השוד בקפידה ותחכום, כשהוא בחר היטב את קרבנו, הוציא אותו ממקום מושבו, בידד אותו מחבריו ודאג לכך שיגיע עם כסף מזומן – הכל כדי לשדוד אותו מכספו תוך שימוש באלימות ונשק. נדחו הטענות השונות שהעלתה ההגנה – טענה שמצבו הבריאותי של המערער לא אפשר לו לבצע את השוד; טענה נוספת שכרטיס ה"סים" הוחזק נכון לאותה העת בידי מסיקה ולא בידי המערער; והחשש שמספרו של מכשיר הברזל זויף על-ידי אחרים. משדחה טענות אלו, קבע בית המשפט המחוזי כי יש להרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו באישום הראשון.

הטענות בערעור

5.

טענתה העיקרית של הסנגוריה בערעור היא שאין די בראיות הנסיבתיות שהוגשו בפני בית המשפט כדי להרשיע את המערער באישום הראשון. לגישתה, מעולם לא הוכח על-ידי התביעה שמספר ה- IMEI

של המכשיר הברזל – המספר הסידורי המשמש לזיהוי המכשיר בהליך האיכון – הוא מספר ייחודי, באופן שניתן לשלול את האפשרות שהמכשיר שזוהה ואוכן היה מכשיר אחר, ולא המכשיר שנמצא בביתו של המערער. לטענת הסנגוריה, גם המומחה מטעם התביעה לא קבע כי מדובר במספר ייחודי, והוא אישר בפועל את העובדה שניתן לזייף מספר IMEI . עוד נטען כי דברי המומחה שהעיד מטעם ההגנה, לפיהם תופעת שכפול וזיוף מספרי IMEI

היא תופעה רחבה, לא זכו להתייחסות ראויה מצד בית המשפט המחוזי. הסנגוריה סבורה כי רק מטעם זה יש לקבל את הערעור, שכן עולה כי לא הוכח מעבר לספק סביר שהמערער היה בזירה בעת התרחשות השוד מושא כתב האישום.

עוד טוענת הסנגוריה שהערפול סביב גלגולו של כרטיס ה"סים" מוסיף משקל לחשש שאדם אחר, ולא המערער, ביצע את השוד. לעמדתה, סד הזמנים המתואר בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי מורה שכרטיס ה"סים" היה ברשותו של מסיקה או ברשות סרבי (חברו של מסיקה) בחודש בו בוצע השוד. הערכת החוקרים לפיה התגלגל הכרטיס בדרך לא דרך לידי המערער, הינה לדעת הסנגוריה חסרת בסיס.

בנוסף לטענות אלו, תוקפת הסנגוריה את החיזוקים שמצא בית המשפט בדבר מציאת האקדח והקסדה בביתו של המערער. כמו כן היא חוזרת על הטענה בדבר בעיותיו הרפואיות של המערער שמנעו ממנו, לפי הטענה, את האפשרות לבצע את השוד. כבר בשלב זה אזכיר שטענה זו נטענה בעלמא, בלי להביא הוכחות שמצבו הרפואי של המערער היה מונע ממנו בפועל מלבצע את השוד.

המדינה, מנגד, סבורה כי הראיות הנסיבתיות שהוצגו דיין כדי להביא לידי הרשעת המערער, והיא סומכת את ידיה על פסק-הדין שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי.

דיון: הרשעה על-בסיס ראיות נסיבתיות

6.

הכרעת הדין מתבססת על ראיות נסיבתיות, ובראשן זיהויו של מכשיר הסלולארי שנתפס בידי המערער. לראיה זו מצטרפת מציאת האקדח והקסדה ברשותו של המערער, היכרות הקודמת של המערער עם המתלונן, והתרשמות בית המשפט שהמערער אינו דובר אמת. משאלו הם היסודות העומדים בבסיס פסק-הדין, מן הראוי לחזור על הכללים הרלוונטיים להרשעה בפלילים על-בסיס ראיות נסיבתיות.

ראיות נסיבתיות הינן נבדלות מראיות ישירות. לצורך הוכחת הממצא העובדתי שמבוקש להוכיח על פי ראיות נסיבתיות, נדרשת חוליה מקשרת, בגדר תהליך של הסקת מסקנות (ראו: ע"פ 9439/06 אברהם איפרגן נ' מדינת ישראל , פסקה 13 (10.4.2008); ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד , פ"ד נו(5) 221, 227 (2002) (להלן: פרשת מקדאד ); ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(6) 577, 587-586 (2003)). תנאי לקביעת ממצא מרשיע על בסיס ראיות נסיבתיות הוא כי אותו תהליך של הסקת מסקנות מוביל למסקנה הגיונית וסבירה אחת בלבד, המפלילה את הנאשם.

על בית המשפט לבחון את התרחישים האפשריים בהתאם לראיות הנסיבתיות, ולבדוק אם ניתן להצביע על תרחיש מזכה המתיישב אף הוא עם חומר הראיות. מציאת תרחיש כזה מחייבת כמובן זיכוי של הנאשם, שכן נמצא שהמסקנה המרשיעה שוב אינה המסקנה ההגיונית היחידה. ואולם, על תרחיש חלופי זה להיות סביר . אין די באפשרות תיאורטית ונעדרת כל אחיזה בראיות, אלא נדרש כי התרחיש המזכה יהיה הגיוני וריאלי (פרשת מקדאד , עמ' 228; ע"פ 1250/07 אבו סולב נ' מדינת ישראל , פסקה 6 (13.12.07)). עיקרון זה מתחייב מתוך יסוד "הספק הסביר" המנחה את בית המשפט בהליך הפלילי ( לעניין דוקטרינת "הספק הסביר" ראו: ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(4) 221, 645-644 (1993); ע"פ 7220/05 נימר נ' מדינת ישראל , פסקאות 28-26 (31.5.2007); ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה ה' (20.10.2010 )). תרחיש חלופי אינו יכול לעורר "ספק סביר" במסקנות העולות מתוך מארג של ראיות נסיבתיות, אלא בהיותו בעצמו "סביר". השופט חשין ביטא את העיקרון בתמציתיות: "נאשם ייצא רשע בדינו רק אם כל חלופות – חוץ מהרשעתו – אין בהן יסוד של סבירות" (ע"פ 6251/94 בן ארי נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(3) 45, 121 (1995)).

אם מתקיימת מסקנה אפשרית אחרת מתוך בחינת הראיות הנסיבתיות, שאין בה כדי הפללת הנאשם, גם אם מסקנה זו הינה פחות סבירה מהמסקנה המפלילה, אך היא בכל זאת בגדר הסביר ולא תיאורטי בלבד – דין הנאשם לצאת זכאי (ע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל , פסקה 6 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (28.5.2007) ; ע"פ

4656/03 מירופולסקי נ' מדינת ישראל , פסקה 7 (1.12.2004); ע"פ 11541/05 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 19 (21.8.06)).

לסיום פרק זה, מן הראוי להזכיר את הסתייגות המשפט העברי מראיות נסיבתיות. לפי דברי הברייתא המובאת במסכת סנהדרין (דף לז ע"ב) בית הדין מזהירים את העדים שאין להם להעיד מתוך אומד הדעת:

"תנו רבנן: כיצד מאומד? אומר להן: שמא כך ראיתם, שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתם אחריו ומצאתם סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר; אם כך ראיתם, לא ראיתם כלום".

מאלפים הם דברי הרמב"ם החריפים ביחס להרשעות במשפט הפלילי, כלשונו: "ולזכות אלף חוטאים יותר טוב ונכסף מהרוג זכאי אחד יום אחד" ( ספר המצוות , לא תעשה, מצוה רצ).

לצד זאת, בשל צרכי השעה, דהיינו המלחמה נגד הפשע והרוע כמצוות הכתוב "וביערת הרע בקרבך" (דברים כב, כא), הגמיש המשפט העברי את הכלל, והיה נכון לקבל ראיות נסיבתיות להרשיע בהליך הפלילי. כך עולה מדברי הרמב"ם, שקבע כי "יש לבית דין להלקות מי שאינו חייב מלקות ולהרוג מי שאינו מחויב מיתה, ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה" ( רמב"ם , הלכות סנהדרין כד, ד). הרמב"ם ממשיך ומבאר שלעתים נכון להעניש גם במקום שאין עדות ברורה על המעשה: "ומעשה ... ולא היו שם כל דרכי הדרישה וחקירה וההתראה ולא בעדות ברורה אלא הוראת שעה כפי מה שראה". הכוונה בביטוי "לפי מה שראה" היא שהעונש הושת לפי מה שהבין הדיין על-פי "אומד הדעת", דהיינו גם דרך ראיות נסיבתיות. עיקרון זה הובא להלכה אף בשולחן ערוך: "כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בארץ ישראל, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות דנין בין מיתה בין ממון בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה" ( שולחן ערוך , חושן משפט, סימן ב). כך ניתן להביא את דברי ר' יעקב אטלינגר (גרמניה, המאה ה-19), לפיהם ענייני "אומדנא" או ראיות נסיבתיות בפלילים יידונו מכוח דין המלך (ראו חידושיו לסנהדרין לז, ב, על יסוד הריטב"א שבועות לד, א; הרב עדין אבן-ישראל (שטיינזלץ) בעיוניו, שם; ראו גם נחום רקובר, עד מדינה:

סדרת מחקרים במשפט העברי (טבת תשמ"ח – ינואר 1988), עמ' 24-14; יעקב בלידשטיין, Capital Punishment – The Classic Jewish Discussion, Judaism

14:2

(1965) 159-71 ; ת"פ (ב"ש) 76/93 מדינת ישראל נ' אל-עביד , פסקה 23 לפסק דיני (19.2.1996)).

בשל יסוד זה, דהיינו הצורך החברתי הבולט למגר את תופעות הפשע והרשע, התבטא אחד מפוסקי דורנו הבולטים שכיום יש לתת משקל רב לראיות נסיבתיות: "אך מאידך פשוט דאם לא נדון על-פי אומדנא כלל יפרצו גדרי עולם ואיש את רעהו חיים בלעו, ולפיכך יש לתת משקל רב לדברי עבודת הגרשוני והשבות יעקב ... דבזמן הזה יש לדון יותר על-פי אומדנא מבימי קדם" (הרב אשר וייס, מנחת אשר , שמות, עמ' שיב). כמו כן, לדעתו יש לאבחן בין "דיני נפשות" שאין לדון בהם על-פי ראיות נסיבתיות (כהלכת הרמב"ם האמורה) לבין עונש מאסר הנהוג בשיטתנו שיש אפשרות לדון בו לפי אומדנא (שם).

לסיום יודגש כי נכונותו של המשפט העברי להסתמך, במקרה המתאים, על ראיות נסיבתיות אינה גורעת מהסתייגותו ממשקלם. אין להותיר את החשש מטעות בין דפי ההיסטוריה והדיון העיוני. הזהירות מתבקשת. במובן זה, גישת המשפט הישראלי הדורשת כי ראיות נסיבתיות תספקנה להרשעת נאשם רק כאשר הן מובילות למסקנה לוגית אחת, משתלבת עם עקרונות המשפט העברי.

מן הכלל אל הפרט

7.

כאמור, הרשעת המערער התבססה על ראיות נסיבתיות, ובעיקר על זיהוי מכשירו של המערער – שמספרו (מספר IMEI ) 352045021016060 – כמכשיר הטלפון שממנו הוצאו השיחות אל המתלונן. מדובר בשתי שיחות שקיבל המתלונן בצהרי יום השוד. על-פי עדות המתלונן, שנמצאה מהימנה על-ידי בית המשפט המחוזי, בשיחה הראשונה תואמה הפגישה של המתלונן עם מבצעי השוד, ובשיחה השנייה נדחתה הפגישה עד שעות הערב. בהנחה שהמספר הוא אכן מספר ייחודי, נגזר מכך כי המערער נקשר בקשר הדוק לאירוע השוד. בהעדר הסבר אחר מטעמו, עולה כי אותו אדם שיזם את שיחות הטלפון וקבע את מועד המפגש ומקומו, הוא זה שביצע את השוד (יחד עם שותפו) במועד הפגישה המתואמת. יובהר כי אף הסנגוריה אינה חולקת על כוחה הנסיבתי הרב של החזקת מכשיר הפלאפון ביום האירוע. אלא שהיא מסתייגת מהנתון העובדתי שהמערער הוא זה שהחזיק את המכשיר באותו היום.

נותר לברר אפוא אם המספר המצוין למעלה הוא מספר ייחודי , המצביע בהכרח על מכשיר בודד – הוא המכשיר שברשותו של המערער – או שמא ייתכנו כמה מכשירים הנושאים את אותו המספר. המערער אחז באפשרות השנייה, מכוח פעולות זיוף. לפי אפשרות זו, שוב לא יהיה ניתן להסיק שהמערער, שנשא רק אחד מבין מכשירים אפשריים אלו, הוא יוזם השיחות המפלילות.

למעשה, עולה מתוך הדיון שהתקיים בפנינו כי אין מחלוקת שמספרי

IMEI

של מכשירי טלפון הינם מספרים ייחודיים ביסודם. לכל יצרן יש קוד יצרן מיוחד ( TAC ), הגלום בתוך מספר ה- IMEI

של מכשיר נתון. בנוסף לקוד זה, מספר IMEI

מכיל מספר סידורי ייחודי לכל מכשיר שיוצא לשוק. השאלה שעלינו לשאול היא: האם תרחיש של זיופו או שכפולו של מספר ה- IMEI

הוא תרחיש סביר בנסיבות העניין, המעלה ספק במסקנה שהסיקה בית המשפט המחוזי – או שמא מדובר באפשרות שהינה תיאורטית ולא מעשית בנסיבות העניין, באופן שאינה מעלה ספק סביר ביחס למסקנה הנלמדת מתוך הראיות?

8.

בקשר לשאלה שהוצגה יש לקחת בחשבון שלש אפשרויות. אפשרות אחת היא שאדם אחר השתמש במכשיר הטלפון של המערער בהסכמתו. אפשרות זו נדחתה כאמור על-ידי המערער עצמו, שכן בחקירת המשטרה הבהיר שהטלפון היה בהחזקתו ביום האירוע. לא נטען שביום האירוע מסר המערער את המכשיר לאחרים לצורך כלשהו. אפשרות אחרת היא שהמכשיר נגנב. כיון שנגנב, יכול היה המכשיר לשמש את הגנב לצורך שיחות הטלפון. כמו כן, ייתכן שהגנב העתיק את מספר ה- IMEI

של המכשיר בהיות המכשיר ברשותו. ואולם, גם אפשרות זו לא נטענה על-ידי המערער, ולא עלתה בדיון הואיל והוא החזיק במכשיר.

האפשרות שעליה מבסס הסנגור את הגנתו היא שמספר ה- IMEI

שזוהה בחקירה הוא מזויף. מדובר – כך לכאורה, בהעדר העברת המכשיר לאחר או גניבתו – בזיוף רנדומאלי: אדם רכש מכשיר סלולארי בלי שיהיה לו מספר IMEI

(או עם מספר IMEI

אחר), זייף מספר IMEI , והזיוף "נפל" בדיוק על מספרו של המערער. אפשרות זו אינה נראית כבעלת סיכוי גבוה. עם זאת, לצורך המשך ניתוח העניין אצא מתוך הנחה שהדבר אפשרי – כפי שהסכים לכאורה גם המומחה מטעם התביעה, מר רוני אברהמי, מהנדס רדיו ותקשורת סלולארית במקצועו (עמ' 84 לפרוטוקול).

חרף הסכמתו שהדבר לכאורה אפשרי, המומחה מטעם התביעה לא חזר בו מקביעתו שהסיכוי לזיוף הוא למעשה זעיר עד אפסי. המומחה הודה שלא חקר את השאלה לעומק, שכן לא התבקש לעשות כן, הואיל והטענה הועלתה על-ידי הסנגור רק בסיום המשפט. למרות זאת, עמדתו העקרונית שעולה מתוך החקירה הנגדית היא שהאפשרות לזיוף היא קטנה ביותר. בכל מקרה, חוות דעתו מתחזקת עד מאד לנוכח הנתון הבא המובא בעדותו: מחלקות הביטחון של חברות הסלולאר עוקבות אחרי זיופים. לשיטת המומחה, אילו היה מתרחש זיוף מכשיר – דהיינו, שיחה הייתה יוצאת ממכשיר שאינו מקורי – פעולה זו הייתה מתגלית על-ידי חברת הסלולאר, שהייתה מתריעה על כך. גילוי כזה לא התרחש בתיק זה. המומחה הוסיף שהפלטים הספציפיים ששימשו להכנת חוות דעתו נבדקו על-ידי חברת "סלקום", ונמצאו מאומתים. מכאן, לשיטתו, שניתן לשלול במקרה הזה את החשש לזיוף המכשיר.

מנגד, הסנגוריה ביססה את התשתית לאפשרות של זיוף על חוות דעתו של המומחה מטעמה, מר חיים הירשביין. לדבריו, חברות הסלולאר אינן עוקבות אחרי עניין זה מפני שהדבר מעלה חשש ל"גניבת שיחות", ולכן ייתכן שמכשירים יזויפו ללא שהדבר יתגלה. אולם, עמדה זו הוצגה בגדר סברא, ללא מענה לתשתית העובדתית שהציג המומחה מטעם התביעה. בדומה, המומחה מטעם ההגנה לא הצליח לשכנע שתופעת הזיוף היא אכן תופעה רווחת או בעלת היקף נרחב. יש לציין שהדרך שבה נבדק העניין – בדיקת מספר האזכורים במנוע חיפוש – אינה משקפת עבודת מומחה. המומחה מטעם ההגנה אף הסכים כי איננו מומחה בתת-תחום זה.

בנסיבות אלו, החזקת מכשיר הפלאפון הרלוונטי במועד ביצוע השוד על-ידי המערער היא ראיה נסיבתית בעלת עוצמה חזקה. ואולם, ראיה זו אינה עומדת לבדה. מצטרפת אליה, כאמור, ארבעה חיזוקים נוספים.

האחד , הקטנוע הגנוב ששימש את מבצעי השוד. כאמור, מקורו של הקטנוע במושב מצליח בסמוך למקום מגוריו של המערער במושב. יש להניח אפוא כי לפחות אחד מבין מבצעי השוד הגיע ממושב מצליח. הנחה זו זוכה לאישור נוסף מהאיכונים שבוצעו למספר הטלפון שממנו יצאו השיחות אל המתלונן (דרך חברת "סלקום"), שהראו כי נושא המספר עשה את הנסיעה הכפולה באותו היום ממושב מצליח לראשון לציון. נתון זה מוכיח אף הוא שיוזם השיחות הינו תושב מושב מצליח. כעת, נעשית האפשרות של מכשיר מזויף רחוקה מאד, שכן עלינו להניח שהמכשיר המזויף (הנושא מספר IMEI זהה למכשיר שברשות המערער) מקורו באותו מושב מצליח שבו מתגורר המערער.

השני , מציאת קסדה מלאה כהה ברשות המערער. אמנם אין דבר חריג בכך שנמצא ברשותו של אדם קסדה כהה מלאה. עם זאת, הימצאות קסדה התואמת את תיאור המתלונן ברשותו של המערער, בצירוף לשקרים שהתגלו בעניינה בגרסת המערער, תומכת אף היא בזיהויו כמבצע השוד. השלישי , היכרותו המוקדמת של המערער עם המתלונן במסגרת עסקת רכב, שהאחרון התייצב לביצועה מצויד בכמות רבה של כסף מזומן. גם בעניין זה ניסה המערער להסתיר את עובדת היכרותו המוקדמת עם המערער, והודה בכך רק לאחר שלא נותרה לו ברירה. היכרות מוקדמת זו, בצירוף עם שקרי המערער ביחס אליה, מחזקת אף היא את המסקנה שהיה לו קשר עם ביצוע השוד. הרביעית ,

מציאת אקדח מסוג ברטה בביתו של המערער התואם את תיאור המתלונן. גרסתו הראשונה של המתלונן הזכירה שקיבל חבטה בראשו באקדח מסוג זה, והימצאות האקדח ברשות המערער מהווה חיזוק מסוים לקביעה שהוא זה שביצע, בצוותא, את השוד.

אין באף אחד מחיזוקים אלו ראיה חותכת שביכולתה להביא לידי הרשעה. גם לאחר איגודם יחד, עסקינן בחיזוק, אמנם משולב, אך לא בתשתית נסיבתית שבכוחה להרשיע כשלעצמה. אולם, במקרה דנא אין לנו צורך בתשתית כזו. הראיה המרכזית שהציגה התביעה, דהיינו, זיהויו של מכשיר הסלולאר שברשות המערער, הינה ראיה חזקה. האפשרות של זיוף מספר המכשיר – אפשרות שההגנה תלתה בה את יהבה – קטנה מאד. בצירוף עם החיזוקים האמורים, וגרסת המערער שלא זכתה לאמון ובוודאי לא סיפקה הסבר לחומר המפליל, יש לקבוע כי ה"תרחיש האלטרנטיבי" של זיוף המכשיר הוא בגדר אפשרות רחוקה, תיאורטית ונטולת סבירות. אפשרות כזאת, כפי שנתבאר, אינה מעלה ספק סביר באשר לזיהויו והרשעתו של המערער. יש להסיק אפוא מתוך הראיות כי המערער הוא זה שביצע את שיחות הטלפון, וממילא שאף היה שותף לשוד.

בצדק נקבע בבית המשפט המחוזי כי "ההלכה הפסוקה דחתה ניסיונותיהם של נאשמים לעורר ספק בהאשמות המיוחסות להם, באמצעות טענות מופרכות". כך נאמר בבית משפט זה בפרשת מירופולסקי :

"לא סגי בקיומו של הסבר תיאורטי ורחוק. כידוע, מידת ההוכחה הנדרשת בהליך הפלילי אינה של ודאות מוחלטת, אלא 'מעבר לספק סביר', ומכאן מתחייב כי כדי לאפשר לנאשם את פתח המילוט לו הוא נזקק, על התרחיש החלופי להיות מבוסס וסביר דיו" (ע"פ 4656/03 מירופולסקי נ' מדינת ישראל , פסקה 7 (1.12.2004); ראו גם 3132/07 בניאגוב נ' מדינת ישראל (14.6.2010)).

כאמור, האפשרות של זיוף מספר IMEI של מכשיר הטלפון היא בהחלט "רחוקה". בצירוף עם החיזוקים האמורים, חוצה הראיה הנסיבתית את קו ה"ספק הסביר" הנדרש בהליך הפלילי, ומכאן נסללה הדרך להרשעה.

9.

נקודת הגנה נוספת היא העובדה שגורם אחר החזיק במספר ה"סים" בתקופה של כחודש לפני האירוע. לשיטת הסנגוריה, החזקת כרטיס ה"סים" בידי אחרים, מה עוד בידי אנשים שהיו בעבר מעורבים במקרי שוד אלימים, פוגעת בראיות הנסיבתיות. לעניין זה ייאמר כי נכון הוא שכרטיס ה"סים" לא נמצא ברשותו של המערער, ומסעו בשבועות שקדמו לאירוע השוד לא נתברר. אך למרות שפרט זה נשאר בלתי ידוע, נראה שאין בכך כדי לקעקע את יסודות ההרשעה האמורים. יפים, לעניין זה, דברי השופט י' דנציגר , בציינו כי:

"לא נדרש כי כל אחת מהראיות הנסיבתיות תהיה מספיקה בפני עצמה להרשעת הנאשם, והמסקנה המרשיעה יכולה לנבוע מצירוף של ראיות נסיבתיות המשתלבות זו בזו עד שהן מסירות כל ספק בדבר אשמתו של הנאשם… הרשעה על בסיס ראיות נסיבתיות לא מחייבת כי ב'תצרף' העובדתי לא יישארו חללים. די בכך שהחלקים המרכזיים והמהותיים יימצאו, ויובילו למסקנה מרשיעה ברורה" (ע"פ 5038/10 יאסין נ' מדינת ישראל , פסקה 15 (28.11.2012)).

הייתי מוסיף לכך כי ישנם "חורים עובדתיים" שביכולתם לערער את כוחה של ראיה נסיבתית. מנגד, ישנם "חורים" שאינם משפיעים על המסקנה, בהיותם בלתי קשורים לעובדות המקימות את ההרשעה. בענייננו נראה שעסקינן במצב ביניים. מצד אחד, שאלת איתורו של כרטיס ה"סים" אינה בלתי-רלוונטית לראיות הנסיבתיות וההיסק הנעשה מהן. אך מנגד, הראיות הנסיבתיות והחיזוקים הרלוונטיים מובילים עדיין למסקנה אחת, ואין בחוסר הבהירות ביחס למסעו של כרטיס ה"סים" בכדי לערער את המסקנה. עוצמת הראיות הנסיבתיות, ובפרט עניין החזקת הפלאפון ביום האירוע, מבססת היטב את המסקנה שהמערער היה יוזם השיחות עם טייב שבעקבותיהן הגיע למקום בו נשדד. יתירה מכך, באשר לכרטיס ה"סים", הרי שאיכון מספר המנוי ביום האירוע במושב מצליח מבסס קשר עם המערער בהעדר הסבר אחר מצידו. גם אם לא הוכח כי כרטיס ה"סים" אכן הגיע אל המערער, הסוגיה אינה מערערת את התשתית הנסיבתית המרשיעה. המסקנה היא שאין לקבל את הערעור ביחס להכרעת הדין.

הערעור על גזר-הדין

10.

הערעור על חומרת העונש מופנה כאמור כנגד רכיב המאסר בפועל של שבע שנים. יודגש כי למערער הייתה הרשעה קודמת מחודש אוקטובר 2008 בגין עבירות של תגרה במקום ציבורי וחבלה חמורה. בגין עבירות אלו ריצה המערער ארבעה חודשי מאסר בעבודות שירות, וכך במועד אירוע השוד היה תלוי ועומד נגדו מאסר מותנה בן שבעה חודשים. בית המשפט החליט להפעיל את התנאי ולהוסיף את חודשי המאסר במצטבר לעונש שהוטל עליו בגין עבירת השוד ויתר העבירות בהן הוא הורשע. מנגד, הסנגור טוען שהפעלה כאמור אינה מתאימה לנסיבותיו האישות הקשות של המערער, לגילו הצעיר ולעברו הפלילי הנקי באופן יחסי.

דין הערעור להידחות. יש לזכור את ההרשעה באישום השני, לפיה נמצאו ברשותו של המערער נשק חם, תחמושת בכמות לא מבוטלת, וסם מסוכן שכמותו מעידה עליו שלא הוחזק למטרת צריכה עצמית. הרשעתו בכך מלמדת שאין לראות בשוד מעידה חד-פעמית. צודק הסנגור עו"ד נהרי שעברו הפלילי של המערער אינו מכביד. ואולם, לא ניתן להתעלם מכך שהוא הורשע בשנת 2008 בעבירות של תגרה במקום ציבורי וגרימת חבלת חמורה. כאמור, המאסר על תנאי היה בתוקף בעת ביצוע השוד. כך התחמושת שהחזיק ברשותו היא רבה ומגוונת.

העיקר בגזירת העונש הוא מעשה השוד. תיקון 113 לחוק העונשין אינו חל על המקרה. כך או כך, ברי כי יש סקאלה של חומרה בעבירות שוד. כאן, העבירה מצויה ברף גבוה, זאת בשל תכנון מעשה השוד, בחירת הקרבן והשימוש באמצעים השונים בעת ביצוע העבירה. השוד בוצע בצוותא, תוך החזקת אקדח ושימוש בו ככלי נגיחה. חברה השואפת להיות נורמטיבית אינה יכולה להשלים עם מצב בו עבריין מנצל את מקום וסוג עבודתו של אחר כדי לבצע בו שוד, ביחס לסכומים לא מבוטלים, תוך הפעלת אלימות. אדם העובד לפרנסתו אינו צריך לחשוש מלהסתובב בחוץ שמא יהפוך לקרבן אלימות בשל העובדה שהוא, בניגוד למבצע, מרוויח את פרנסתו ביושר תוך שמירה על החוק. העונש חייב להרתיע ולהעביר מסר ברור, וכאמור יש להוסיף לכך את העבירות הנוספות שביצע המערער. בית המשפט ציין את גילו של המערער (יליד 1989) ואת עברו הנקי, יחסית, כטעמים לקולא, וגורמים אלו שוקללו בגזר הדין.

לסיכום, גם אילו היה ניתן להטיל עונש קל יותר מכפי שהוטל, לא נפלה כל טעות במידת העונש, ויש בו כדי לשקף אינטרסים חברתיים מוכרים וחשובים בתורת הענישה.

כידוע, לא בקלות תתערב הערכאה הערעורית בעונש שנגזר על אדם בערכאה הדיונית. התערבות זו תיעשה רק במקרים חריגים, אשר המקרה הנוכחי אינו נמנה עמם.

11.

בנסיבות העניין אמליץ אפוא לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו.

ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין:

א.

מצטרף אני לחוות דעתו של חברי השופט הנדל. חברי בחן את נושא הראיות הנסיבתיות בתיק דנא. ראיות נסיבתיות הן הכרח בל יגונה; פשיטא כי תדיר עדיפות ראיות ישירות, אך החיים מזמנים מצבים שונים ומשונים, ואין לגדור את הראיות בתיק מסוים ל"קופסה" בלא שתינתן אפשרות הוגנת וראויה למדינה – וכמובן לנאשם – להידרש לראיות רחבות יותר, כדי שלא יהא חוטא נשכר. כפי שהעיר חברי (פסקה 6), אין המשפט העברי נלהב מראיות נסיבתיות, אך גם הוא לא נעל את דלתיו. חברי הביא מספר המצוות לרמב"ם (לא תעשה, ר"צ) את המימרה הנפלאה הידועה "ולזכות אלף חוטאים יותר טוב ונכסף מהרוג זכאי אחד יום אחד"; אך בגדרי אותה מצוה עצמה אומר הרמב"ם לפני כן (מהדורת קאפח) "... אין הם הסנהדרין הורגין רודף זה על דרך קיום העונש, כיון שאין שם בירור בעדים שראו את הרציחה... ואל יקשה בעיניך דבר זה, לפי שהדברים האפשריים יש מהם שאפשרותם (היתכנותם – א"ר) קרובה מאוד ומהם שאפשרותם רחוקה מאוד, ומהם בינוניים בין אלו, וה'אפשר' רחב מאוד" (מובא אצל א' פרי "בין אמת עובדתית לאמת משפטית", פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה עורכים) 275, 278-272). אמנם עיקרם של דברים בתחום הנסיבתי והאומדני בדיני ממונות (ראו חוות דעתי בדנ"א 4693/05 בית חולים כרמל נ' עדן מלול (2010), והמקורות שם; ראו גם הרב אברהם דוד כ"ץ, "האומדן בדיני הראיות", משפטי ארץ ב' – טענות וראיות (תשס"ה) 107 והמקורות הרבים שם, וכדברי הרשב"א (ר' שלמה בן אדרת, ספרד המאות הי"ג-י"ד שו"ת ב', שצ"ג) המובאים שם בעמ' 163, כי "אם אתם מעמידין הכל על הדינין הקצובים בתורה, ושלא לענוש אלא כמו שענשה התורה: בחבלות, וכיוצא בזה, נמצא העולם חרב, שהיינו צריכים עדים והתראה". והמחבר הרב כ"ץ מסכם (עמ' 164-163) "חכמינו בכל הדורות ירדו לסוף דעתה של תורה, שמטרתה היא תיקון האדם והחברה, ומכוח הסמכויות שהעניקה להם התורה, וזו בדיוק היתה כוונתו של הקדוש ברוך הוא בכך, איפשרו את יכולת התמרון של הדיין בכך שהרחיבו לו לשעת הצורך את תחום השיפוט..."). כאמור, הנושא מובהק יותר בדיני ממונות (ראו פרופ' י' סיני, יישום המשפט העברי בבתי המשפט בישראל (תשס"ט-2009) 214-212 ודברי הרמב"ם המובאים שם (עמ' 213) לעניין "אומדנא" כראיה נסיבתית בממונות "... שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין לפי מה שיראה לו שהוא דין האמת..." (רמב"ם סנהדרין כ"ד, א'); ראו גם בהקשר נזיקין חוות דעתי בע"א 153/04 רובינוביץ נ' בירנבוים (2006), בפסקה ה'(8)). בנידון דידן ענייננו במשפט פלילי, הנתפס בשימוש הלשון הרווח כיום כדיני נפשות (ראו דברי בע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל (2013), פסקה ג' לחוות דעתי, וכן בע"פ 5019/09 חליווה נ' מדינת ישראל (2013), פסקה ג' לחוות דעתי). ואולם, אין אלה דיני הנפשות הנדונים במיתה כמקורם במשפט העברי, ועל כן אין ננעלת הדלת באשר לראיות נסיבתיות גם לפיו. כפי שהבינו חכמי הדורות, כדי שלא יהיו חוטאים נשכרים וכדי לשבר זרועות פשע, אין מנוס.

ב.

ולגופם של דברים מקובלים עלי ניתוחו של חברי והתוצאה אליה הגיע.

ש ו פ ט

השופטת ד' ברק-ארז :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.