ע"פ 3054/20 מדינת ישראל נ. פלוני

השופט נ' הנדל:

1.

ערעור מטעם המדינה, שמתמקד בקביעת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (תפ"ח 12673-03-18, כב' סגן הנשיא ג' נויטל והשופטים ט' חיימוביץ ו ג' גונטובניק ) לפיה יש לזכות את המשיב מעבירה של נסיון אינוס, ותחת זאת הורשע המשיב בעבירה של מעשה מגונה בכוח ונדון לעונש מאסר בפועל.

2.

המפגש שבין העבירה הנגזרת של נסיון ובין עבירת האינוס מורכב הוא. כך גם לנוכח דרגות החומרה השונות של עבירות מין, והאפשרות כי הנאשם התכוון לבצע עבירה קלה מעבירת האינוס. ברם, יש להדגיש מושכלות ראשונים. סעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 מגדיר נסיון מהו – "אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה". אכן, מבחינה עובדתית מעשי המשיב נמצאים בטווח שחוצה את גבול ההכנה ואינו מגיע לקו ההשלמה. עם זאת, הרשעה בנסיון לביצוע עבירה דורשת את בחינת המחשבה הפלילית.

בענייננו בית המשפט המחוזי, מפי כב' השופטת ט' חיימוביץ , בחן בפסק דינו את הסוגיה בצורה עניינית ומשכנעת (ראו עמוד 34 לפסק הדין). אין להניח כי די במעשים מסוימים להוכיח את הכוונה. המשפט הפלילי דורש בדיקה פרטנית של כל יסודות העבירה. מסקנת בית משפט קמא בדבר המחשבה הפלילית של המשיב אינה מאולצת, מלאכותית או רחוקה מהמציאות. עובדות המקרה משתלבות עם התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי, לפיה נסיון העבירה לו עותרת המדינה לא הוכח. אם זה המצב, התערבות בנדון תהיה בראש ובראשונה התערבות עובדתית, בניגוד להתרשמותו של בית המשפט המחוזי. הכלל בדבר אי-התערבות חל, כמובן, לשני הכיוונים. לכן נראה שבמקרה זה אין מקום לקבל את הערעור. הלקח הוא שכל מקרה על פי נסיבותיו, ואין לקבוע כלל חלוט, ללא התייחסות למקרה הקונקרטי. כמובן, הנטל הסופי להוכיח את יסודות העבירה מעבר לספק סביר מוטל על שכם התביעה.

בא כוח המדינה התייחס לאפשרות של הרשעת המשיב בווריאציה אחרת של עבירת מעשה מגונה, אך הואיל ועניין זה לא נדון כלל בהליך קמא – לא נראה כי יהיה מוצדק לעשות זאת לראשונה בשלב זה (וראו בעניין זה סעיפים 184 ו-216 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982). אף כאן הבירורים המשפטיים הקונקרטיים בעלי משקל במסקנתנו.

3.

סוף דבר, הערעור נדחה.