ע"פ 3576/05 אחמד אבו אלעמל נ. מדינת ישראל

השופטת ד' ברלינר:

1.ערעור על גזר דין שניתן בתיק פ"ח 771/04 של בית המשפט המחוזי בירושלים. כתב האישום בתיק זה, כלל שני אישומים וחמישה נאשמים. המערערים שבפנינו הם מי שהיו הנאשמים 1, 2 ו-5 באותו כתב אישום. כל המערערים הודו בעובדות שיוחסו להם בכתב האישום המתוקן, הורשעו ודינם נגזר. כל אחד מהשלושה הגיש ערעור נפרד על גזר הדין בעניינו, כדלקמן: המערער בע"פ 3576/05 אחמד אבו אלעמאל, מי שהיה נאשם מספר 1 בכתב האישום (להלן – המערער 1 ). המערער בע"פ 3183/05 מי שהיה נאשם מספר 2 שהוא קטין (להלן – המערער 2 ) והמערער בע"פ 3222/05 מי שהיה נאשם מספר 5 אף הוא קטין (להלן – המערער 3 ). הדיון בערעורים כולם אוחד.

2.כאמור, כתב האישום כלל שני אישומים. החמור מבין האישומים הוא האישום מספר 2 שאלו עובדותיו בקצרה: בתאריך 11/9/04 טייל זוג תלמידי חוץ מארצות הברית (להלן – המתלוננים ) בטיילת ארמון הנציב בירושלים. המערערים ביחד עם הנאשמים האחרים בתיק זה וכן אדם נוסף, שהו אף הם בטיילת והבחינו בשניים. המערער 1 הציע לנוכחים לשדוד את מכשיר הטלפון שהיה בידיה של המתלוננת ולאנוס אותה. ההצעה התקבלה על דעת כולם. בהמשך חסמו כל המעורבים את דרכם של המתלוננים. מערער 1 דרש לנשק את המתלוננת, מערער 2 חטף מידיה את הטלפון. לאחר מכן, נישק המערער 1 את המתלוננת בכח תוך החדרת לשונו אל פיה ובהמשך הפרידו המערערים 1 ו-2 את המתלוננים זה מזה בכח. המערער 3 ביחד עם האדם הנוסף בחבורה, השכיבו את המתלונן על הרצפה והמערער 3 חנק אותו עם אלה. לאחר מכן, זרק המערער 1 את המתלוננת על הדשא, הרים חצאיתה ולאחר מאבק עז הצליח להוריד את תחתוניה. לאחר מכן, החל להתפשט בעצמו, תוך שהוא מבצע מעשה מגונה במתלוננת בכך שנגע באיבר מינה. כל אותו זמן החזיק המערער 3 במתלונן על הרצפה ואף היכה בראשו עם האלה. רק הגעתם של עוברי אורח הצילה את המתלוננת מהשלמת האינוס.

המערער 1 הורשע בעבירת ניסיון אינוס וכן שוד בנסיבות מחמירות. המערערים 2 ו-3 הורשעו בעבירת סיוע לניסיון אינוס וכן עבירת שוד בנסיבות מחמירות.

המערער 2 הורשע גם באישום הראשון בתיק זה, בעבירה של תקיפה סתם. המערער ביחד עם אחר תקף אדם שישב בגן ציבורי בשכונת תלפיות בירושלים. התקיפה התבטאה בכך שהמערער 2 ביחד עם שותפיו לאותה עבירה, היכה את המתלונן בכל חלקי גופו - סטר, בעט והנחית בו אגרופים. גם לאחר שהמתלונן דשם הצליח להיחלץ מבני החבורה, השיגו אותו המערער 2 וחבריו והמשיכו להכותו.

3.בית המשפט המחוזי קיבל תסקירי שירות מבחן לגבי כל המערערים. בגזר דין ארוך ומפורט המתייחס הן לתסקירי המבחן והן למכלול השיקולים הרלוונטיים, הטיל בית משפט קמא את העונשים הבאים: על המערער 1 הוטלו 5.5 שנות מאסר בפועל. על המערער 2 הוטלו 3.5 שנות מאסר בפועל. על המערער 3 הוטלו 3 שנות מאסר בפועל. בנוסף לעונשי המאסר בפועל, הטיל בית משפט קמא על כל אחד מהמערערים גם שנה וחצי עונש מאסר על תנאי.

4.בהודעות הערעור, סוקר כל אחד מבאי כח המערערים את נסיבותיהם האישיות, כפי שהן עולות מתסקירי שירות המבחן. בא-כח מערער 1, שם את הדגש על קרקע גידולו של המערער שגדל במשפחה שבה האב התעלל בו על-פי הנטען. בא-כח מערער 2 שם את הדגש על הפרופורציה שבין חלקו של מערער זה בפרשה לחלקו של מערער 1, הרחיב את הדיבור גם על שיקולי ענישה כלליים ובנוסף הפנה לתסקיר המבחן החיובי בעניינו של מרשו. גם בא-כח מערער מספר 3, התמקד בהשוואת חלקו של מרשו לחלקם של המעורבים הנוספים.

5.לא מצאנו ממש בערעורים כולם. דעתנו היא כי חסד נעשה עם המערערים בענישה שהוטלה עליהם. עיון בגזר הדין מצביע על כך שבית משפט קמא איזן נכונה את מכלול השיקולים הרלוונטיים וניתן לומר כי הכף נטתה לקולא. מדובר במסכת עובדות קשה ומכוערת במיוחד. המערערים כולם, כאמור, התנפלו על עוברי אורח תמימים והתעללו בשני המתלוננים גם יחד, פיזית ונפשית. לצד עבירת המין מדובר גם באלימות קשה שכללה, כאמור, את הפרדתם של בני הזוג, תקיפתו של המתלונן שהסתייעה בשימוש באלה והתגברות ברוטאלית על התנגדותה של המתלוננת. המערערים תוך שיתוף פעולה ביניהם, הצליחו "לגבור" על כל המכשולים בדרך לאינוס. עד כדי כך הצליחו שעלה בידי המערער 1, בסיועם של חבריו לגעת באבר מינה של המתלוננת ובכך לבצע בה מעשה מגונה. שיחק להם מזלם של המתלוננים ולא פחות מכך מזלם של המערערים, בכך שהמעשים לא הושלמו עקב הגעתם של עוברי אורח. גם בשלב שבו הדברים הופסקו, הנזק והטראומה שנגרמו למתלוננים שניהם, אינם טעונים הבהרה. הדעת נותנת כי הסיוט ילווה את השניים עוד זמן רב.

6.לא מצאנו ממש גם בטענה באשר ל"תרגום" חלקו המדויק של כל אחד מהמעורבים בפרשה לכלל ענישה. בית משפט קמא ערך מדרג אשר "כִּימֵת" במידת האפשר את משמעות מעשיו של כל אחד מהמערערים. ענישה, אינה יכולה לתת ביטוי לניואנסים ושברירי עובדות שהרי אין מדובר בנוסחה מתמטית שמרכיביה מדויקים.

7.במכלול הנסיבות, השיקלול שנערך יש בו הלימה לשוני בין המערערים כדלקמן:

באשר למערער 1 (שאינו קטין): הוא היה היוזם והרוח החיה באירוע כולו. מערער זה, הפעיל אלימות קשה ואכזרית כלפי המתלוננת וכפי שצוין לעיל גם ביצע בה מעשה מגונה. בית משפט קמא, נתן דעתו באשר לאמור בתסקיר שירות המבחן לגבי נסיבות חייו וקרקע גידולו של מערער זה והענישה נותנת ביטוי גם להיבט זה.

באשר למערער 2 – מדובר במי שנטל חלק פעיל גם באישום הראשון. המערער הכה את המתלונן ונטל לידו את הטלפון שנגנב באותה הזדמנות מהמתלונן. באשר לאישום השני: מערער זה הפריד בין המתלוננים ובכך למעשה איפשר את כל שאר השלבים. אל מול החומרה העולה ממעשיו, מעמיד סנגורו את האמור בתסקיר המבחן לגביו, כאשר חוות הדעת היא חיובית. עיון בתסקיר מצביע על כך כי דווקא השהות בכלא, היא שיצרה את השינוי ונראה כי טוב יעשה המערער אם יפיק את התועלת המלאה מתהליך השיקום שהוא עובר בכלא.

באשר למערער 3 - חלקו פעיל ביותר. הוא חנק את המתלונן והרביץ לו באלה. בכך מלא תפקיד כפול: תקיפתו העצמאית של המתלונן ומניעת האפשרות כי יסייע למתלוננת. התסקיר לגביו אינו חיובי, על פי האמור בו הוא אינו מגלה אמפטיה לקורבן ולוקח אחריות חלקית.

סוף דבר

8.בע"פ 4176/00 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בהתייחסה לענישה המתחייבת בעבירות מין, אמרה השופטת פרוקצ'יה כי "המסר המחמיר בעבירות מסוג זה צריך להיות בהיר, חד ובלתי משתמע לשתי פנים". הענישה שהוטלה על המערערים בתיק הנוכחי, נושקת רק לשוליה של אמת מידה זו.

הערעורים כולם נדחים.