ע"פ 3660/02 שמייביץ לייב נ. מדינת ישראל

המערער התדיין עם אשתו בבית המשפט לענייני משפחה בעניין המשמורת על בנם המשותף, שבזמן סיום ההליך היה כבן חמש. עד למתן פסק הדין היה הקטין ברשות המערער, ואילו בפסק הדין נקבע כי על המערער להעביר את הקטין למשמורת אימו. המערער לא קיים את הצו של בית המשפט, ובמשך חודשים אחדים הסתתר עם הקטין במקום שמחוץ לביתם במטרה לסכל את ביצוע הצו. בשל מעשה זה הואשם המערער והורשע על-ידי בית המשפט המחוזי בעבירה של חטיפה ממשמורת, בניגוד לסעיף 373(א) לחוק העונשין. בשלב הטיעון לעונש ביקש המערער להביא בחשבון שתי עבירות תקיפה שהיו תלויות כנגדו. המדובר בשני מקרים שבהם היכה את הילד, בהיותו כבן שלוש עד ארבע, בעזרת חגורה. בית המשפט המחוזי גזר על המערער בשל כל העבירות שבהן הוא הורשע כמכלול אחד שתי שנות מאסר, מחצית התקופה לריצוי בפועל ומחציתה הנותרת - מאסר על תנאי.

הערעור שלפנינו הופנה נגד ההרשעה בעבירה של חטיפה ממשמורת וכן נגד חומרת העונש. בעצת בית המשפט, ולאחר שנטלה שהות לשקילת עמדתה, הסכימה באת-כוח המאשימה כי על-פי העובדות שיוחסו למערער בכתב האישום ושבהן הודה ניתן היה להסתפק בהרשעתו בעבירה של אי קיום הוראה חוקית לפי סעיף 287 לחוק העונשין. לנוכח הסכמה זו אין, לכאורה, צורך להכריע במחלוקת המשפטית שמעורר הערעור. אך כדי להעמיד את הדין על מכונו מוצאים אנו טעם להעיר, כי לדידנו העבירה של חטיפה ממשמורת אינה סובלת פירוש מרחיב באופן שהאחריות לביצוע העבירה תוטל גם בגין מחדל להעביר את הקטין לרשותו של הורה שהוכר על ידי בית המשפט כהורה משמורן. על כל פנים, מכוח הסכמת המדינה אנו מקבלים את הערעור על הכרעת הדין במובן זה שתחת הרשעה לפי סעיף 373(א) לחוק העונשין, המתבטלת בזה, מורשע המערער בעבירה של אי-קיום הוראה חוקית לפי סעיף 287 לחוק.

סניגוריתו המלומדת של המערער הרחיבה בטיעונה בנושא גזר הדין. המדינה לא התבקשה להשיב על חלק זה של הערעור. המערער ביצע את העבירה של אי-קיום הוראה חוקית בנסיבות חמורות למדי, כאשר במשך חודשים אחדים הסתיר את הקטין מפני הרשויות ומפני אימו במטרה להכשיל את פסק הדין. נופך של חומרה מתווסף לפרשה לנוכח הרשעתו של המערער בשתי עבירות של תקיפת קטין בעזרת חגורה. זהו מעשה שלא ייעשה בשום נסיבות שהן, ועל הורה הפוגע בבנו הקטין בדרך זו יש לגזור עונש ממשי. הטענה כי המערער עשה זאת על רקע החינוך שקיבל הוא עצמו בנעוריו אך מחזקת את השיקול ההרתעתי בקביעת העונש. ניתן לומר שבמכלול עבירותיו של המערער בית המשפט המחוזי, לא רק שלא החמיר עימו, אלא נראה שאף הקל עימו.