ע"פ 3676/14 מדינת ישראל נ. מראד פקיה

מושכלת, על-יסוד כלל הנתונים הרלוונטיים."

לפיכך הערעור התקבל, זיכויו של המשיב בוטל והתיק הוחזר לבית המשפט המחוזי. בנוסף, נקבע כי אין על בית המשפט לחשוף פרטים שלשיטת המדינה אין לגלותם, מבלי שניתנה לה האפשרות לבחור בין הסרת החיסיון לבין חזרה בה מכתב האישום.

בהתאם לפסק הדין, קיים בית המשפט קמא דיון במעמד צד אחד בעניין מסירת רישומו הפלילי של המדובב, ודחה את עתירת הסנגור לגופה, תוך אימוץ טענת המערערת כי מסירת מידע נוסף בעניין רישומו הפלילי של המדובב עלולה להוביל לחשיפת זהותו. עוד נקבע כי אין להשיב על השאלה האם המדובב הוא אסיר והאם הורשע בעבירה ספציפית, היות ואז יהא ניתן לגלותו בקלות יחסית (להלן: ההחלטה מתאריך 26.3.2014 ). לאחר מספר דיונים והחלטות שונות שניתנו בהמשך ההליך על ידי בית המשפט קמא, החליטה המערערת לחזור בה בשנית מכתב האישום, מפאת חשש לפגיעה בתעודת החיסיון.

ההחלטות נשוא הערעור שבפנינו

4.

ערעור זה נסוב בעיקר סביב טענת המערערת כי מכלול השאלות שנשאל המדובב וההחלטות שנתקבלו על ידי בית המשפט המחוזי – מאז החזרת התיק אליו על ידי בית משפט זה ועד לחזרת המערערת בה מכתב האישום – חותרות תחת תעודת החיסיון. משום כך מצאתי לנכון לציין את השאלות אותן התיר בית המשפט קמא בהחלטות נשוא הערעור, על פי סדר שאילתן:

(א) האם עבירת האלימות בה הורשע המדובב היא לא רק חמורה, אלא בזויה (פרוטוקול דיון מיום 27.4.2014, עמ' 225 שורות 31-30);

(ב)

האם פרט לעבירות בהן הורשע, ביצע המדובב מעשים פליליים נוספים . השופט איפשר למדובב לענות בכתב, על מנת שזה יבחן האם היא פוגעת בתעודת החסיון. אולם מיד לאחר שבאת כוח המערערת ציינה שאינה מכירה הליך שכזה, ובטרם הסכימה לו, ענה המדובב בקול לשאלה בשלילה (שם, בעמ' 230 שורות 10-6);

(ג) שאלות אודות אנשים שונים, לרבות מפעילו של המדובב ושיטת עבודתו , תוך שהסנגור משתמש בתמליל המדובבים שהועבר אליו בשגגה כפי שיפורט להלן. על חלק מן השאלות ענה המדובב בטרם הספיקה באת כוח המערערת להתנגד. לעתים העלה המדובב את חששו כי מענה על שאלות אלו יחשוף את זהותו, והשופט הורה למדובב לפנות ישירות אליו כאשר מתעורר בו חשש שכזה והשופט יבחן את השאלה בעצמו (פרוטוקול הדיון מיום 30.4.2014, עמ' 277-255);

(ד) האם המדובב היה אסיר בזמן שיחתו עם המדובב השני. בית המשפט ניסח באופן שונה את שאלת הסנגור, אולם הפרקליטה המשיכה להתנגד גם לנוסח זה. לבסוף סירב המדובב לענות על השאלה והשופט הורה לסנגור לעבור לשאלה הבאה, תוך שהוא מבהיר לסנגור כי יוכל להגיש בקשה לביזיון בית המשפט (שם, בעמ' 298-296);

(ה) האם בתום עבודת הדיבוב האמורה, חזר המדובב לבית מעצר "ניצן" . בית המשפט דחה את התנגדות הפרקליטה, תוך קביעה שפרט זה אינו מסגיר את זהותו (שם, בעמ' 300);

(ו)

מי הסיע את המדובב לאחר מתן עדותו בתאריך 30.4.2014. בית המשפט התיר לשאול שאלה זו, חרף התנגדות הפרקליטה, מן הטעם כי אין ספק באשר לצורך להסיע את המדובב מבית המשפט למקום לא ידוע. על כן השאלה מי הסיעו, בניגוד למשל לשאלה לאן הסיעו, אינה חושפת את זהותו (פרוטוקול הדיון מיום 8.5.2014, עמ' 345 שורות 26-14);

(ז) מה דעתו של המדובב על אדם שביצע עבירות קשות במיוחד ומסוימות, תוך פירוט נסיבות קונקרטיות . השופט דחה את התנגדות הפרקליטה, בציינו שאינו מבין את השאלה ומטרתה (שם, בעמ' 362 שורות 31-26). בהמשך הבהיר השופט כי שיטת עבודתו היא כזו, שאינו פוסל שאלות ראשונות שנשאלות בדיון בנושא חדש, מתוך אמונה שיש לשאלות אלו מטרה לגיטימית (שם, בעמ' 363 שורות 27-22). הפרקליטה ביקשה שהתנגדותה תישמע במעמד צד אחד, משום שלגישתה שאלה זו פוגעת בתעודת החיסיון. השופט דחה בקשה זו ואת התנגדותה. בשלב זה ציין הסנגור כי התנגדותה של הפרקליטה לשאלה, מטעמי תעודת החיסיון, משמעותה שהמדובב ביצע את המעשים אשר תוארו בשאלה (שם,

בעמ' 365-364);

(ח) האם המדובב הורשע בעבירה ספציפית, אשר אף תוארה בשאלה ז', שאת ביצועה הכחיש בחקירה קודמת . המדובב ביקש שלא לענות על השאלה, בציינו כי הדבר נבצר ממנו בשל החיסיון, אולם בית המשפט הורה לו לענות עליה והמדובב הודה בביצועה (שם, בעמ' 368-367);

(ט) האם המדובב ביקש סליחה מקרבנותיו, ובאיזה אופן . בית המשפט דחה את התנגדות הפרקליטה, מבלי ששמע את נימוקיה (שם, בעמ' 379-377);

(י) הפניית המדובב לחלק מתמליל המדובבים, תוך אזכור שם המדובב , באופן מוטעה ושגוי לעמדת הפרקליטה, היות ושמו לדידם לא נחשף בהקלטה האמורה (שם, בעמ' 391-390). הדיון בשאלה המשיך לאחר התנגדות הפרקליטה, אולם בהמשך שמע בית המשפט את נימוקיה במעמד צד אחד וקיבל את התנגדותה;

(י"א) האם בעת הדיבוב היה שימוש בקודים בין המדובב לבין אנשי המשטרה . הפרקליטה התנגדה לשאלה זו ולקו ההגנה העוסק בקודים. בית המשפט התיר את השאלה המסוימת, תוך הבהרה כי הפרקליטה רשאית להתנגד לשאלות הבאות. על כן התבקש המדובב שלא לענות מיד על השאלות, אלא לאפשר לפרקליטה להתנגד להן (פרוטוקול הדיון מיום 12.5.2014, עמ' 429-427). הפרקליטה המשיכה והתנגדה לשאלות נוספות בעניין זה, אשר נדחו על ידי השופט שקבע כי אין מדובר במידע אודות שיטות ואמצעי הפעלת המדובב (שם, בעמ' 446-430). במהלך הדיון ביקשה הפרקליטה לצאת ולהתייעץ עם שולחיה, בשל עמדתה כי השאלה חוסה תחת תעודת החיסיון, אך בקשתה נדחתה (שם, מעמ' 445 שורה 29 ועד עמ' 446 שורה 27);

(י"ב)

האם המדובב ביצע בעבר מעשים כגון שיבוש חקירה והעלמת ראיות . טענת הפרקליטה, כי די בפרפראזה, נדחתה ובית המשפט התיר את השאלה (שם, בעמ' 512 שורות 25-20). בהמשך נשאל המדובב באשר ל (י"ג)העללת שווא שביצע המדובב כביכול והאם הפרפראזה שניתנה לגביו מדויקת . הפרקליטה התנגדה וביקשה לספק הסברים להתנגדותה במעמד צד אחד, אך בית המשפט קבע שאין עליו להסתפק בפרפראזה ככל שעולות עבירות נוספות שביצע המדובב (שם, בעמ' 524-514);

(י"ד)

נשאל שוב האם אחת העבירות שביצע היא בזויה . התקיים בעניין דיון במעמד צד אחד, לבקשת הפרקליטה, ובסופו נדחו התנגדויות המערערת, תוך קביעה כי תינתנה החלטות פרטניות לגבי כל שאלה, ועל המדובב להיזהר בלשונו ככל שקיים חשש שזהותו תיחשף (שם, בעמ' 538-533). בהמשך (ט"ו)

חזר ונשאל המדובב באשר לתשובותיו במהלך הדיונים הקודמים (להלן : שאלות א'-ט"ו

בהתאמה).

טענות הצדדים

5.

טענתה

הראשונה והעיקרית של המערערת היא שהחלטותיו של בית המשפט המחוזי נשוא ערעור זה מנוגדות להחלטתו מתאריך 26.3.2014, פוגעות בתעודת החיסיון והן בעלות סיכון פוטנציאלי ממשי לביטחון המדובב ולחשיפת שיטות הפעלתו על ידי המשטרה. נטען כי אף אם באופן פרטני חלק מהשאלות אינן בהכרח חושפות את זהותו, במכלול הנתונים ולנוכח צבר השאלות, אופן וסדר שאילתן – קיימת פגיעה ממשית בתעודת החיסיון.

מנגד, טוען הסנגור כי השאלות האמורות נועדו לבסס את קו ההגנה, לפיו עדות המדובב שקרית ומדובר במדובב שאינו מהימן, אשר שיקר הן כמדובב והן בעברו כעבריין. קו הגנה נוסף של הסנגור, אשר חלק מן השאלות האמורות נועד לגישתו לבססו, הוא כי נעשה תיאום עדויות בין המדובב לבין מפעילו. עוד סומך הסנגור את ידו על החלטות בית המשפט קמא, כי השאלות כולן נשאלו במסגרת מגבלות תעודת החיסיון. אף לעניין הודאתו של המדובב בעבירה הספציפית בעקבות שאלה ח', טוען הסנגור כי בית המשפט לא אילצו להודות בביצועה, אלא חייבו להבהיר האם דיבר אמת או שקר. בכל מקרה שאלת הסנגור עניינה במהימנות המדובב ולא בהרשעה בגין עבירה כזו או אחרת. לסיכום, טוען הסנגור כי התנגדויות המערערת מחזקות את התחושה כי הן נובעות מרצון למנוע מבית המשפט להגיע לחקר האמת ולא משאיפה להגן על אינטרס ציבורי אמיתי.

טענתה השניה של המערערת מופנית כנגד כך שבית המשפט קמא, עת נתן את החלטותיו נשוא הערעור, סירב לשמוע את התנגדויות המערערת במעמד צד אחד, על אף פסק דינו של בית משפט זה בע"פ 351/14 (לעיל). בתגובה ציין הסנגור כי נתקיים דיון במעמד צד אחד במספר הזדמנויות, ובית המשפט המחוזי גילה גמישות חריגה באשר לשאלות אשר עלולות לחשוף את זהותו של המדובב. כך לדוגמה, הנחה בית המשפט את המדובב שלא לענות מיידית על השאלות, אלא לאפשר לפרקליטה להתנגד במידת הצורך, ואף להגיש את תשובותיו של המדובב בכתב לבית המשפט, על מנת שהשופט יבחן אותן אל מול החיסיון.

באשר לשאלת הסעד לצד שתי טענות אלו, הבהיר בפנינו בא כוח המערערת כי הסעד המבוקש הוא בעיקרו צופה פני עתיד. דהיינו, קביעה כי כאשר יהיו – ככל שהערעור יתקבל והתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי – התנגדויות חוזרות של המערערת מטעמי פגיעה בתעודת החיסיון, יהא על בית המשפט קמא לשמוע את נימוקי ההתנגדות במעמד צד אחד, וכן להורות לבית המשפט קמא לאכוף את החלטתו באשר להסתפקות בפרפראזה.

6.

טענתה השלישית של המערערת נסובה סביב החלטות בית המשפט קמא לקבל את בקשת הסנגור ולהורות על כיסוי פניו של המדובב בעת מתן עדותו בתאריכים 30.4.2014 ו-8.5.2014, בשל העובדה שהסנגור מנוע מלהיחשף לפניו של המדובב בשל תעודת החיסיון (פרוטוקול הדיון מיום 30.4.204, עמ' 249-245). לגישת בא כוח המערערת, ראשית יש בכך לפגוע במידה בלתי ראויה ובלתי נדרשת בכבודו של העד, שנדרש להעיד כששק על ראשו במשך שעות רבות. שנית, ההחלטה פוגעת באופן ממשי ביכולתו של בית המשפט לעמוד על מהימנותו של העד. שלישית, החלטה זו מעלה שאלות היות וניתנה לאחר שהמדובב העיד קודם לכן בפני השופט בפנים גלויות, ולאחר מכן חזר והעיד בפנים חשופות מבלי שניתן לכך נימוק.

לעמדת הסנגור, דרישתו המקורית הייתה שאם המדובב מעיד בפנים גלויות כלפי השופטים, עליו להעיד בפנים גלויות גם בפני ההגנה. משכך, כיסוי פניו של המדובב הינו תולדה הכרחית של נוסח תעודת החיסיון בעניינו, אשר אסרה על מסירת כל פרט מזהה אודותיו. לגישתו, סעיף 45 לפקודת הראיות מופנה בראש ובראשונה כלפי בית המשפט. ואולם, לדבריו טענה זו אינה רלוונטית עוד, היות והמשיב ויתר על דרישה זו במהלך המשפט, ופניו של המדובב נגלו בפני השופט בדיון בתאריך 12.5.2014.

7.

טענתה הרביעית של המערערת היא כי על בית המשפט המחוזי היה להורות לסנגור להשיב מיידית הקלטה ותמליל חסויים, אשר הגיעו לידיו בשגגה. רק לאחר העברתם לידיו, ולאחר שנתגלה לפרקליטות במהלך הדיונים כי נעשה בהם שימוש, הוצאה לגביהם תעודת חיסיון משלימה לפי סעיף 45 לפקודת הראיות. כמו כן מבקשת היא להעביר לידי הפרקליטות את הפרוטוקולים מהדיונים הרלוונטיים לשם "השחרת" חלקיהם החסויים. בית המשפט דחה את בקשת הסנגור להסיר את תעודת החיסיון המשלימה (פרוטוקול הדיון מיום 8.5.2014, עמ' 339-338), אך מיאן להורות על העברת הפרוטוקולים לידי המערערת בטרם יועברו לידי הסנגור. לעמדתו של בא כוח המערערת, ניכרת בכך סטייה מהחלטת בית משפט זה בע"פ 351/14 (לעיל).

מנגד, טוען הסנגור כי דרישות אלו לא נומקו משפטית, ועל כן יש לדחותן. בנוסף, אין לקבלן משום שההכרעה לגביהן עודנה תלויה ועומדת בפני בית המשפט קמא. אף לגופו של עניין הדרישות אינן צודקות לעמדתו, הן מטעמים הנוגעים להגנת המשיב, לרבות בהליך הערעור, והן מטעמים פרקטיים.

דיון והכרעה

8.

נושא הראיות החסויות מוסדר בפרק ג' לפקודת הראיות. המכנה המשותף לסעיפים בפרק זה הוא הקביעה ש"אין אדם חייב למסור" ראיה מסוימת. כך גם אם הראיה רלוונטית ועשויה לתרום לחקר האמת. ניתן לחלק את אשכול הראיות החסויות לשלוש קבוצות: הראשונה אינטרס ציבורי, השנייה זכות אישית והשלישית ממלאי תפקיד. הקבוצה השלישית, המעוגנת בסעיפים 51-48 לפקודת הראיות, כוללת תפקידים שונים – רופאים, עורכי-דין, פסיכולוגים, עובדים סוציאלים וכהני דת. קבוצה זו בנויה על הקשר שבין אדם לבין ממלא התפקיד. הקבוצה השנייה מתמקדת בקשר שבין אדם לבין עצמו. לפי סעיף 47 לפקודת הראיות, המשתייך לקבוצה זו, לא ניתן לחייב אדם להפליל את עצמו. הקבוצה הראשונה עניינה הגנה על אינטרס ציבורי מובהק – חיסיון לטובת המדינה, המעוגן בסעיף 44 לפקודת הראיות וחיסיון לטובת הציבור, הרלוונטי לענייננו, המעוגן בסעיף 45 לפקודת הראיות.

המתח המיוחד בקבוצה הראשונה, שבין הפרט, הנפגע כתוצאה מהחיסיון, לבין המדינה והציבור, עליהם נועד החיסיון להגן, הוליד את הכלל לפיו על אף שתעודת חיסיון לטובת המדינה או לטובת הציבור חייבת להיות חתומה בידי ראש הממשלה, שר הביטחון או שר אחר – קיומה של התעודה אינה בגדר סוף פסוק. בחיסיון לטובת המדינה או לטובת הציבור, בית המשפט הדן בעתירה לגילוי הראיה חייב לשקול את הסרת החיסיון אם "הצורך לגלות [את הראיה] לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שלא לגלותה". בהתאם נקבע בסעיף 46 לפקודת הראיות כי הדיון בעתירה לגילוי ראיה חסויה אף עשוי להתקיים בחלקו במעמד צד אחד.

תעודת חיסיון אשר הוצאה לפי סעיף 45 לפקודת הראיות מחייבת איפוא, הן את בית המשפט והן את באי כוחם של הצדדים. התעודה שהוגשה בתיק זה מדגישה כי גילוי המידע החסוי עלול לפגוע בעניין ציבורי חשוב – שלומם של בני אדם, שיתוף פעולה של הציבור עם המשטרה ויעילות פעילותה של המשטרה. מן העבר האחר, עומדים הזכות להליך הוגן והאינטרס הציבורי שבעשיית משפט צדק (ראו והשוו: גבריאל הלוי תורת דיני הראיות חלק ד 179-178 (2013)). על מנת להתמודד עם מתח זה ולהגיע לאיזון הראוי, במקרה הקונקרטי ובכלל, ניתן להגיש עתירה כאמור לפי סעיפים 45 ו-46 לפקודת הראיות. שתי עתירות כגון דא הוגשו במסגרת תיק זה ונדחו, השניה בין היתר בעקבות פסק דינו של בית משפט זה ושמיעת נימוקי המדינה במעמד צד אחד. שמיעת עמדה זו הובילה את בית המשפט המחוזי לשנות את החלטתו ולקבל את גישת המערערת לפיה כזכור, יש להסתפק בפרפראזה שניתנה על עברו הפלילי של המדובב, וכי מענה לשאלות סביב היותו אסיר או לא עלול להוביל לחשיפת זהותו. משכך נקבע, הסנגור אינו יכול עוד להמשיך בקו הגנה מעין זה, המעמת את המדובב עם עברו הפלילי מעבר לכתוב בפרפראזה.

יודגש – הערעור שבפנינו עניינו אינו גילוי ראיה חסויה או הסרת תעודת החיסיון שהוצאה. עניינו של הערעור הוא אופן התנהלות ההליך בבית המשפט קמא, לנוכח תעודת החיסיון שתוקפה המחייב אינו מוטל בספק. זאת החל מהחזרת התיק על ידי בית משפט זה ועד לחזרת המערערת בה מכתב האישום, בפעם השנייה. על רקע זה יש לבדוק האם השאלות שנשאלו וההחלטות שניתנו פוגעות בתעודת החיסיון וחורגות מהפרפראזה על הרשעותיו הקודמות של המדובב שהגישה המדינה.

הבחינה האם שאלות מסוימות פוגעות בתעודת חיסיון שהוצאה לפי סעיף 45 לפקודת הראיות אינה בחינה של כוונת הסנגור או מטרת שאילתן, אלא מבחן תוצאתי. דהיינו, האם יש בכוחן של אותן שאלות, בין אם לחוד ובין אם במצטבר, להוביל לחשיפת פרטים חסויים. לפיכך, על אף שקו ההגנה הכללי בו בחר הסנגור, קרי לתקוף את מהימנות המדובב, הוא לגיטימי ומובן – אין בו כדי להצדיק ולאפשר הצגת שאלות העלולות להוביל לחשיפת זהותו של המדובב או חשיפת שיטת הפעלתו על ידי משטרת ישראל, ובכך חותרות תחת תעודת החיסיון.

לאחר עיון בחומר שהונח בפנינו ובפרוטוקולים, מצאתי כי יש ממש בטענות המערערת. השאלות א-ט"ו אכן חותרות תחת תעודת החיסיון, חלקן במישרין וחלקן בעקיפין. בחלקן קיים פוטנציאל ממשי לחשיפת זהותו של המדובב ובחלקן חושפות הן את שיטת הפעלתו. יוזכר כי תעודת החיסיון מתייחסת ל"כל פרט או מידע שיש בו לגלות זהותו של המדובב ... לרבות שיטות הפעלתו". כפי שיפורט להלן, אין מנוס מלהגיע למסקנה כי התנהלות הסנגור מצביעה על ניסיונות חוזרים ונשנים לעקוף את תעודת החיסיון ואת דחיית עתירותיו לגילוי הראיות. זאת אף אם גילוי המידע החסוי אינו מטרתו העיקרית, אלא אך אמצעי המבסס את קו ההגנה.

כך למשל, שאלות ב', ז', ח', י', י"ב, ו-י"ג, כגון האם ביצע המדובב מעשים פליליים מעבר לעבירות בהן הורשע, לרבות עבירות ספציפיות ומה דעתו של המדובב על אדם שביצע אחת מאותן עבירות מנויות בנסיבות קונקרטיות אותן ציין הסנגור – כל אלו מקלות במידה כזו או אחרת על חשיפת זהותו של המדובב וחותרות למידע באשר לעברו הפלילי החורג מגדרי הפרפראזה. השאלה האחרונה אף מעלה חשש ממשי לחשיפתו כאדם שביצע את המעשים המתוארים, או לחלופין ניסיון להכתימו כמי שביצע אותם, תוך ניצול תעודת החיסיון והעדר אפשרות לברר סוגייה זו לעומקה.

דוגמה נוספת היא שאלות ג'-ה', באשר לשימוש בקודים בין המדובב לשוטרים, שאלות אודות מפעילו והאם היה אסיר בעת שיחתו עם המדובב השני – אלו חושפות את שיטת הפעלתו על ידי המשטרה. השאלה האם היה אסיר, וכן שאלות דומות באשר לבית המעצר "ניצן", אף מנוגדות באופן ישיר להחלטה מתאריך 26.3.2014, שנתקבלה כאמור על בסיס הקביעה כי חשיפת היות המדובב אסיר או לא עלולה לחשוף את זהותו. יתר השאלות גם הן, באופן עצמאי או במצטבר, עלולות באופן ממשי לחשוף את זהותו.

כמו כן, חלק מן השאלות פסולות הן לא רק מטעמי החיסיון, אלא אף מטעמים אחרים, העומדים בפני עצמם. חלקן אינן ברורות ודורשות את חוות דעתו (לדוגמה שאלות א' ו-ז': האם עבירה מסוימת היא בזויה ומה דעתו על מבצע עבירה קונקרטית), חלקן אינן רלוונטיות (כגון שאלה י"א) וחלקן דורשות הפללה עצמית (ראו שאלות ב', ח', י"ב ו-י"ג). די בכל אחד מנימוקים אלה על מנת להצדיק את ביטולן של השאלות האמורות.

9.

משהגעתי למסקנה כי שאלות אלו חותרות תחת תעודת החיסיון – דין החלטות בית המשפט קמא אשר התירו את שאילתן להתבטל, דין תשובותיו של המדובב לשאלות אלו להימחק ודין זיכויו של המשיב להתבטל אף הוא ויש להחזיר את התיק להמשך בירורו בבית המשפט קמא. בהקשר למחיקת תשובותיו של המדובב יש להזכיר כי המדינה, ולא המדובב, היא בעלת החיסיון. הגם שבמקרים רבים מגן החיסיון על מושא החיסיון, קרי המדובב במקרה שבפנינו, תכליתו של החיסיון הוא בראש ובראשונה להגן על אינטרסים ציבוריים. על כן, אין המדובב יכול לוותר על החיסיון ולענות על שאלות החותרות תחתיו, ואין בית המשפט רשאי לקבל תשובות אלו (יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1020 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009)). מבחינת דיני הראיות, תשובות המדובב שנמסרו חרף התנגדויות הפרקליטה במהלך החקירה הנגדית, לא עברו את כור ההיתוך של החקירה החוזרת על ידי התביעה, אשר בצדק לא רצתה להרחיב או להבהיר את הנושאים המצויים בתוך גדר החיסיון. לפיכך, על תשובותיו של המדובב לאותן שאלות להימחק ודינן כאילו מעולם לא ניתנו.

10.

לנוכח עמדתי לפיה יש להשיב את התיק להמשך בירורו בבית המשפט קמא, מתעורר צורך ממדרגה ראשונה להבהיר כיצד על המשך בירור זה להתנהל. זאת בייחוד היות ומדובר כאמור בפעם השנייה בה נאלצת המדינה לחזור בה מכתב האישום, בשל הפגיעה בתעודת החיסיון בשל התנהלות ההליך, ולקיים הליך ערעור בפני בית משפט זה. נבחן את הדברים מארבע זוויות שונות: האחת בית המשפט, השנייה הסנגור, השלישית המשיב והרביעית המדובב.

הזווית הראשונה היא בית המשפט. תפקידו לנהל את ההליך, והוא האחראי לאולמו. זו אינה מלאכה קלה, ואין נוסחה אחת לנהלו. העניין תלוי בפרמטרים שונים ומשתנים, לרבות מהות ההליך והצדדים המעורבים בו. תפקידו גם לשמור על כבודם ומקומם של העדים במשפט. כך אם ההליך מתנהל בפומבי , וכך אם ההליך מתנהל בדלתיים סגורות. הניהול הוא דינמי ודורש יישום תכונות שונות. כך למשל, על בית המשפט לגלות סבלנות, אך סבלנות יתר כלפי צד הפוגע באחד מיעדי ניהול המשפט, כגון כבודו של עד, עלולה להחטיא את המטרה. כך גם באשר לאורך רוח כלפי בא כוח אשר חוזר על שאלות פסולות, בשאיפה שמא יצליח לדלות מידע אשר אל לו לקבל.

בענייננו, ניהול המשפט הוא מורכב. מטבע הדברים, בית המשפט מעדיף שלא לשמוע עד שצד אחד אינו יכול לראותו ולא לאסור על חקירה שעשויה להיות רלוונטית, בשל קיומה של תעודה חיסיון. ברם, עם כל הכבוד וההערכה לדרך המקצועית שבה בית המשפט קמא מנהל את ההליך, תוך רצון לשמור על זכויות הצדדים, נראה כי עליו להתוות גבולות ברורים יותר להתנהלות הסנגור. כאמור, תעודת החיסיון מחייבת את בית המשפט.

באחת מהחלטותיו הדגיש בית המשפט קמא, שלגישתו "כאשר אדם שואל שאלה, בנושא חדש, אני מאמין שיש לו איזה מטרה. בשלב ראשון, שאלה ראשונה או שניה אני לא, אני אפילו לא פוסל את השאלה. אם יסתבר שיש לזה איזה מטרה מסוימת...". גישה זו אינה ראויה בכל נושא חדש, יהא אשר יהא, ואינה ראויה במקרה הנידון. כל השאלות שאוזכרו לעיל, חמש-עשרה במספר, דינן להיפסל על פניהן ובאופן ברור מכוח תעודת החיסיון, ואף מכוח עילות פסילה אחרות כפי שהוסבר לעיל. ישנם נושאים, אשר אם צד להליך מתחיל לחקור לגביהם – על בית המשפט לפעול באופן מיידי ולהציב תמרור 'עצור' בפניו. עצור ולא 'תן זכות קדימה' בהתאם לתנועה. נושאים אלה עשויים לכלול הרשעות קודמות של נאשם, תוצאות בדיקות פוליגרף, שאלות שמטרתן אך להשפיל מתלוננת בעבירת מין ולענייננו – תעודת חיסיון. בית המשפט מחוייב בנסיבות אלו לנהל את הדיון תוך הפעלת סמכות ברורה ומיידית. ההנחה כי שאלות הסנגור הן רלוונטיות עד לבירורן, ולפיכך יש לאפשר הצגת מספר שאלות מקדמיות בטרם תינתן החלטה בדבר התנגדות המדינה – אינה מתאימה למקרה בו קיימת תעודת חיסיון. בניהול תיקים מעין אלו, על בית המשפט לקחת את המושכות לידיו ולנקוט במשנה זהירות, לבל ייחשפו פרטים חסויים וייפגעו האינטרסים הציבוריים עליהם נועד החיסיון להגן.

הדברים מודגשים בענייננו, היות ופעמיים זוכה המשיב בשל הדרך בה התנהל הדיון, על רקע החלטת התביעה לחזור בה מכתב האישום, ובשתי הפעמים בוטל הזיכוי על ידי בית המשפט העליון. בהקשר זה יוזכר, כי בהתאם לפסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 351/13 (ביחס לזיכוי הראשון בפרשה) – כאשר מתנגדת המערערת לשאלה מסוימת, בטענה כי זו עלולה לפגוע בתעודת החיסיון, על בית המשפט לשמוע במידת הצורך את נימוקיה במעמד צד אחד. ככלל, אין לדחות התנגדות שכזו מבלי לשמוע את טענות המערערת, ואין לאפשר לסנגור להמשיך ולשאול שאלות חרף התנגדויותיה. עולה כי הנקבע בפסק הדין האמור לא יושם באופן מלא בהמשך ההליך. יתרה מכך, נדמה כי בית המשפט היה צריך לפסול את כל שאלות א'-ט"ו אף מבלי להיזדקק לשמיעת התנגדויות המערערת. ושוב נבהיר כי רגישות בית המשפט קמא לזכויות הנאשם היא ראויה, אך במסגרת הקונקרטית ולנוכח נכונותו של הסנגור לבחון שוב ושוב את גבולות תעודת החיסיון, גם כאשר גבול זה ברור – אין מנוס מלנהל את המשפט באופן אחר.

הזווית השניה היא הסנגור. בהמשך לאמור לעיל,

ניכר מתיק זה כי הסנגור מכיר את המלאכה וברצונו לייצג את מרשו נאמנה. עם זאת, תעודת החיסיון אינה בגדר המלצה או אופציה עבורו בהתאם להתפתחויות המשפט. ישנן שאלות אשר ברור שאל לו לסנגור להציגן לעד מכוח תעודת החיסיון. מבלי לקבוע כללים גורפים בעניין, השאלות א'-ט"ו שייכות באופן מובהק לקבוצה האמורה. תפקידו של הסנגור הוא כמובן להגן על מרשו. אולם אין פירוש הדבר שישאל, וישאל שוב בדרך חדשה-ישנה, שאלות שדינן להיפסל מכוח תעודת החיסיון ועילות פסילה אחרות. סנגור חייב לפעול במסגרת דיני הראיות. זהו חלק מהאתגר והיצירתיות הנדרשת ממנו במילוי תפקידו.

כדי לחדד את הנקודה, אציג לדוגמה מקרה בו הייתה הפרקליטות מבקשת לחקור נאשם אודות עברו הפלילי בעת שלב בירור האשמה. לצורך ההמחשה נניח שהתובע היה שואל את הנאשם מה דעתו על עבירה כזו או אחרת, האם היא בזויה לדעתו והאם ביקר לאחרונה בבית מעצר זה או אחר. ניתן להניח כי הסנגור המלומד לא היה משלים עם טיעון של תובע, לפיו הוא רשאי לשאול שאלות אלו ולתת לבית המשפט להחליט, או ששאלות אלו הן תקינות משום שלא שאל באופן ישיר האם הנאשם הורשע בעבר. על פני הדברים, בדין ובצדק היה מתנגד הסנגור לשאלות אלו, אף אם בעקבות כך ייפגעו סיכויי התביעה.

ככל שמבקש הסנגור בתיק שבפנינו לערער על מהימנות המדובב, עליו לנקוט בדרך המכבדת את תעודת החיסיון ולפעול בגדרה. על אף הקושי שבדבר, מסגרת הדיון והטיעונים האפשריים תחומים בדין כך שאינם יכולים לפגוע בתעודת החיסיון, כל עוד היא בתוקף. היה והסנגור ימשיך בדרכו בתיק זה, ניתן יהיה להתמודד עם הדבר בדרכים שונות, לרבות בהחלטה שיפוטית אשר תגביל את זמן חקירתו הנגדית של הסנגור את המדובב. בטוחני כי בית המשפט קמא אינו מעוניין לנהל את המשפט בדרך זו, אך העניין תלוי בנכונות הסנגור להפנים כי חקירתו הנגדית של המדובב כפופה לתעודת החיסיון, והוא אינו יכול להתעלם ממנה.

הזווית השלישית היא המשיב . הלה מצוי במעצר, אף במהלך ערעור זה על זיכויו, ומעוניין הוא להוכיח את חפותו באופן שיעמוד תחת שבט הביקורת של ערכאת הערעור. על פני הדברים, התנהלותו האמורה של הסנגור בסוגייה זו – במובחן מייצוגו הכולל בתיק זה ובכלל – הגם שמוכוונת היא לטובת מרשו ולביסוס קו ההגנה בו בחר, מובילה שלא לצורך, וללא תועלת הנראית לעין, להתארכות המשפט. על כן, אף מזווית הראיה של המשיב, מוטב כי יתמקד הסנגור בשאלות רלוונטיות ומבלי לשוב ולחזור על שאלות אותן שאל את המדובב בחקירות קודמות, על מנת שיהא ניתן לסיים את ההליך ולהגיע לכדי הכרעה בהקדם. ניתן להניח כי באמתחתו של הסנגור קו הגנה סדור וענייני, הכולל שאלות למדובב בנושאים אחרים, ונכון וראוי כי יתקדם במסלול זה ויזנח את מסלולו הישן.

הזווית הרביעית היא המדובב . תעודת החיסיון אינה קניינו של המדובב, אך עם זאת היא נועדה בין היתר להתחשב באינטרסים שלו. מהתעודה בענייננו עולה כי מטרתה היא בין היתר לשמור על שלומו של המדובב. עיון בפרוטוקול מלמד כי הוא נקלע לא אחת למצבים קשים ומורכבים. פעם עונה הוא לשאלה בטרם הוחלט בבקשת ההתנגדות מצד המערערת. פעם אחרת מבקש הוא שלא לענות לשאלה משום שהעניין עלול לפגוע בו, ואז נתבקש לכתוב את תשובתו ולהעבירה לעיון בית המשפט בלבד. האמת תיאמר, שאלות א'-ט"ו דינן היה להיפסל, ולא היה מקום לשאול אותן מלכתחילה. המדובב אינו אמור להוות חלק מהגורם המחליט לגביהן, ואין זה ראוי להטיל עליו מלאכה זו. לכן חשוב להבהיר למדובב כי אל לו להשיב לשאלות שעניינן עברו הפלילי, לשאלות העלולות להוביל לזיהויו ולשאלות אודות אופן הפעלתו, מבלי שבית המשפט יתירן. כמובן, לאחר מתן פסק דין זה, יהא ניתן לצפות כי שאלות מעין אלו לא תשאלנה עוד.

הקו המאחד את ארבע הזוויות שהובאו, הוא כי משהוחזר התיק לבית המשפט להמשך הדיון, יש לקיימו באופן המעניק את המשקל המלא לתעודת החיסיון. לצערי, לא כך התקיים הדיון בעבר, ועל כן יש לקבל את עמדת המדינה בנדון.

11.

שאלת כיסוי ראשו של המדובב בעת מתן עדותו הפכה לסוגייה תיאורטית. כאמור, הסנגור החליט בשלב מסוים לוותר על דרישה זו, והמדובב חזר להעיד בפנים גלויות. ואולם, בשל העובדה שבית המשפט המחוזי נעתר לבקשה והעיד את המדובב בדיונים מסוימים כאשר ראשו מכוסה בשק, מצאתי לנכון להידרש לנושא על מנת שמקרים כגון אלו לא ישנו.

הטעם שהוצג לכיסוי ראשו של העד היה כאמור נימוק של שוויון בין ההגנה לבין בית המשפט. קרי, משום שבשל תעודת החיסיון אין ההגנה רשאית לראות את פניו של העד, יש למנוע זאת גם מבית המשפט. אין לקבל טענה זו. הכללים והרציונאלים החלים באשר להגנה אינם חלים על בית המשפט בכל עניין ועניין, ובפרט לעניין תעודת החיסיון. דוגמה מובהקת לכך מצויה בסעיף 46 לפקודת הראיות, הקובע כי דיון בעתירה לגילוי ראיה יתנהל בדלתיים סגורות. עינינו הרואות כי בעוד שההגנה אינה רשאית לנכוח בדיון זה, בית המשפט וודאי נוכח, ואף רשאי השופט לדרוש שהראיה החסויה או תוכנה יובאו לידיעתו.

בית המשפט הוא הגורם המכריע את הדין. תפקידו לבחון את משקלן של עדויות בכלל, ושל עדות המדובב בפרט. סעיף 53 לפקודת הראיות קובע כי "ערכה של עדות שבעל-פה ומהימנותם של עדים הם ענין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט".

קרי, מתפקידו של בית המשפט לחזות בעד ובהתנהגותו, ולא רק לשמוע את תוכן עדותו, על מנת להכריע במשפט. הואיל ותעודת החיסיון במקרה זה אינה אוסרת על בית המשפט להיחשף לפניו של העד, לא היה מקום למנוע זאת ממנו.

יתרה מזאת, דווקא משום הפגיעה המובנית בהתנהלות ההליך בעקבות תעודת החיסיון, עולה ביתר שאת חשיבותה של התרשמותו של בית המשפט מן המדובב באופן בלתי אמצעי. כלומר, שבית המשפט הדן בתיק יוכל להתרשם ממחוות פניו וגופו של המדובב בזמן מתן עדותו על מנת לעמוד על מהימנותו, בייחוד בשל מגבלות תעודת החיסיון התוחמת את המידע שניתן לדעת אודותיו והעובדה כי ההגנה אינה יכולה לחזות בתגובותיו של המדובב לחקירותיו. במובן זה משמש בית המשפט כעיניה של ההגנה, ועל כן דרישת ההגנה לכיסוי פניו של המדובב, אף אם כטענת הסנגור נבעה היא מרצון לחשוף את פניו בפני ההגנה ולא להיפך – דומה כי אינה משרתת את ההגנה, אלא דווקא עלולה לפגוע בה. ושוב, יוסבר כי מצב בו הסנגור אינו יכול לראות את העד רחוק מלהיות אידאלי, אך הסוגייה המתעוררת היא הכיצד לנהל את המשפט בצורה הטובה ביותר נוכח המגבלות הנובעות מקיומה של תעודת החיסיון.

לבסוף, ולא פחות חשוב מכך, כיסוי ראשו של עד למשך חקירתו, קל וחומר כאשר עסקינן בחקירות ממושכת כבמקרה דנן, פוגע בכבודו של העד. פגיעה זו לא רק שאינה מידתית, היא אף אינה נחוצה. ההחלטה לכסות את פניו של המדובב במקרה זה אף נתקבלה לאחר שבית המשפט נחשף לפניו בדיון קודם, עובדה המחזקת את אי נחיצותו של כיסוי זה. ואולם, העיקר הוא ההיבטים העקרוניים שהוצגו.

12.

ההחלטה בדבר השבת ההקלטה והתמליל החסויים לידי הפרקליטות אמנם עודנה תלויה ועומדת בפני בית המשפט קמא לפי החלטתו מתאריך 22.5.2014, בגדרה ניתנה לסנגור זכות להגיש את תגובתו לבקשה בטרם תובא בפניו. ואולם, בכדי לייעל את ההליך, ומשטרם ניתנה החלטה בעניין על אף חלוף הזמן שנקבע בהחלטה מיום 22.5.2014 – כנראה בשל השתלשלות ההליכים לאחר מכן לרבות שמיעת הערעור בפני בית משפט זה – והואיל ומדובר בסוגייה בעלת דחיפות שהצדדים טענו לה לגופו של עניין בעל פה ובכתב בפנינו –מוטב לדון בעניין לגופו.

מוכן אני לקבל כי הסנגור, ברשותו נמצאים החומרים החסויים האמורים, זכאי לאמונו של בית המשפט, וכי אין בכוונתו להפיץ חומרים אלו. ואולם, בחומרים חסויים עסקינן, ותעודת החיסיון שהוצאה לגביהם נועדה להגן בין היתר על שלום וחיי אדם. כפי שקבעתי בעניין אחר, כאשר מדובר בחומרי חקירה רגישים מסיבה זו או אחרת, יש למזער ככל הניתן את הסיכון שיודלפו ושאנשים אשר אינם מורשים לכך ייחשפו אליהם (ראו והשוו: בש"פ 6695/11 מדינת ישראל נ' פלוני (27.9.2011)). באותו עניין נדחתה בקשת המשיב כי בדיקות פורנזיות מסוימות תערכנה במעבדתו האישית של מומחה מטעמו ולא במכון אבו-כביר. החלטה זו ניתנה חרף העובדה כי המומחה שימש בעבר בתפקיד בכיר במכון לרפואה משפטית. הכרעה בנושאים מעין אלו אינה אישית. אל לבית המשפט להבחין בין סנגור לסנגור, או בין מומחה למומחה. הגישה חייבת להיות שוויונית וכללית.

בענייננו השיקולים שתוארו בולטים במיוחד היות והסנגור לא ביסס טענה לפגיעה ממשית במשיב או באינטרס ציבורי, היה ובית המשפט יורה לו להחזיר את החומרים. אין בכוחם של שיקולי נוחות להצדיק את המשך החזקתו של הסנגור בחומר חסוי והגברת הסיכון לדליפתו. כמו כן, קשה לקבל את טענתו, אשר נטענה בעלמא, בדבר טעמי צדק ופגיעה בהגנת המשיב כתוצאה מהשבת החומרים לידי הפרקליטות, בהתחשב בעובדה כי עסקינן כאמור בחומרים חסויים, אשר מלכתחילה לא היו צריכים להגיע לידיו. והרי, לו עסקינן היה בחומרים הנדרשים לחשיפת האמת ולמניעת עיוות דין – על הסנגור לעתור לגילויין לפי סעיף 45 לפקודת הראיות (ראו למשל: ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729 (1984); ע"פ 112/89 כיאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 459 (1991)). בהעדר עתירה מעין זו באשר לתעודת החיסיון השנייה, יש לדחות את טענת הסנגור כי חומרים אלו נחוצים לשם הגנת מרשו ועליהם להישאר בחזקתו מטעמי צדק.

סוף דבר

13.

לאור האמור, הייתי מציע לחבריי לקבל את הערעור, כך שזיכויו של המשיב מחמת חזרתה בה של המערערת מכתב האישום בגין אותן פגיעות בתעודת החיסיון יבוטל והתיק יוחזר לבית המשפט קמא. כמו כן שאלות א'-ט"ו והמענה להן, ככל שניתן על ידי המדובב – יימחקו, החלטות בית המשפט קמא המתירות את שאילתן יבוטלו והחומרים החסויים שהועברו בשגגה לידיו של הסנגור יוחזרו לידי הפרקליטות. לבסוף, בשל הקביעה כי השאלות האמורות חותרות תחת החיסיון, ובהתאם להחלטת בית משפט זה בע"פ 351/14 – לא ניתן לפרסם את תמלילי הדיונים הרלוונטיים במלואם, ויש להשמיט מהם את החלקים האמורים הפוגעים בתעודת החיסיון.

ש ו פ ט

השופט י' דנציגר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט א' שהם:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.