ע"פ 3705/11 מדינת ישראל נ. פלוני

השופט א' רובינשטיין:

א.

ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופטים פינקלשטיין, ברודי וגרוסקופף) מיום 12.12.10 בתיק תפ"ח 8937-03-10 (ע"פ 3977/11); וכן ערעורים הדדיים על גזר דינו מיום 13.4.11. הרשעת המערער, קטין יליד 1996 , באינוס בנסיבות מחמירות היא העומדת ביסוד ההליך שלפנינו.

רקע

ב.

נגד המערער הוגש כתב אישום בו נטען, כי ביום 27.2.10 בסמוך לשעה 02:00 לפנות בוקר - שעה שהיה אמור להימצא במעון נעול לפי צו בית משפט - תקף באלימות את המתלוננת בחדר המדרגות של ביתה, אנס אותה וגנב את תיקה. על יסוד האמור הואשם המערער באינוס בנסיבות מחמירות, גניבה והפרת הוראה חוקית. המערער הודה בשתי העבירות האחרונות, טען כי אכן חטף את תיקה של המתלוננת בכניסה לביתה

"תוך הפעלת אלימות מינורית" (סעיף 13 להכרעת הדין), ואולם כפר כי גרם לה את החבלות המתוארות בכתב האישום או כי אנס אותה. לשיטת המערער, כך עולה, לא הוכח שהמתלוננת נאנסה כל עיקר (ברי, כי כיון שהמערער נתפס במקום התקיפה לאחר שהמתלוננת חזרה למקום מלווה בשני עדי תביעה, אין אפשרות של ממש כי נאנסה על ידי תוקף אחר).

ג.

בית המשפט המחוזי (פסק הדין נכתב על ידי השופטת ברודי) דחה את גירסת המערער, ואימץ את גירסת המתלוננת. הכרעה זו התבססה, בין היתר , על אלה: (1) האמון המלא שנתן בית המשפט בעדות המתלוננת, בפרט נוכח התרשמותו הישירה מכנותה, מעוצמת "כאבה, ההשפלה והטראומה אותם חוותה" (סעיף 78), מגילוי הלב בו העידה, מדיוקה בפרטים (לרבות כאלה שאינם דוקא נוחים לה), ומהעדר מניע להגשת תלונה כוזבת (סעיף 85); (2) העובדה שמיד לאחר שהצליחה לחמוק מהמערער רצה המתלוננת ל"פיצוציה" סמוכה, סיפרה כי הותקפה מינית, וביקשה להזעיק את בעלה; דברים אלה אישרו שני הגברים ששבו עמה מה"פיצוציה" למקום התקיפה, רדפו אחרי המערער ותפסו אותו כשברשותו תיקה של המתלוננת; (3) עדים אלה אף העידו על מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת עם הגיעה לקיוסק, "התומך בכך שבוצע במתלוננת מעשה אינוס" (סעיף 86); (4) העובדה שהטלפון הנייד של המתלוננת נמצא סדוק בחדר המדרגות, דבר המחזק את האמור בסעיף 6 לכתב האישום ("המתלוננת ניסתה להזעיק עזרה... אך הנאשם אחז בטלפון הנייד וזרק אותו הצדה").

ד.

עוד התייחס בית המשפט המחוזי לאלה: (5) בכל הנוגע לממצאים הרפואיים אומצה חוות דעתו של הפתולוג פרופ' היס, כי החבלות המעטות (יחסית) שנמצאו עולות בקנה אחד עם גירסת המתלוננת לפיה נאנסה על מדרגות ביתה, וכי העדרם של ממצאים נוספים שהיה ניתן לצפות לאתרם נוכח התיאור בכתב האישום (דוגמת סימני נשיכה על אפה של המתלוננת), או של ממצאים מובהקים יותר לתקיפה המינית (דוגמת סימנים העשויים להעיד על אונס, במובחן מקיום יחסי מין בהסכמה קודם לכן באותו ערב עם בעלה) "אינו שולל את התרחשות האירוע כפי שתואר על ידי המתלוננת" (סעיף 88); (6) מנגד התרשם בית המשפט לרעה מעדותו של המערער מעל דוכן העדים (סעיף 90), מהסתירות בין שתי הגירסאות שמסר במשטרה, ובינן לבין עדותו בבית המשפט (סעיף 91), ומכך שגירסתו אינה מתיישבת עם העובדות; לדוגמה: הטענה כי דחף את המתלוננת בכניסה לביתה, ושהחבלות נגרמו לה כיון שנפלה במורד המדרגות, אינה מתיישבת עם העובדה שהמדרגות בכניסה לבניין מוליכות כלפי מעלה (סעיף 92); (7) ולבסוף, דומה כי בית המשפט מצא "ראשית הודיה" בדברי המערער בחקירתו השניה (בפני חוקר ילדים), אז נשאל אם דחף את המתלוננת לעבר הקיר וענה: "כך הכל התחיל" (סעיף 91).

ה.

לאורך פסק הדין נדרש בית המשפט גם לחסרים ראייתיים (דוגמת העדר ממצאי DNA או ממצאים מדעיים אחרים הקושרים את המערער לתקיפה), ולאי-התאמות מסוימות בין גירסאות עדי התביעה (לדוגמה בשאלה, אם המערער נראה בורח ממקום האירוע כשהוא אוחז גם במעילה של המתלוננת), וקבע כי אלה אינם פוגמים במכלול ראיות התביעה. עוד נדחתה טענת המערער, כי החקירה "לא מוצתה עד תום" (סעיף 94), ובין היתר נקבע, "בתיק זה נערכה חקירה סבירה וראויה... לא מצאתי בסיס לטענה בדבר מחדלי חקירה" (סעיפים 95-94).

ו.

ביום 13.4.11 גזר בית המשפט את דינו של הנאשם. במסגרת השיקולים לקולה נדרש בית המשפט לגילו הצעיר של המערער (כבן 14 במועד האירוע), לנסיבותיו האישיות והמשפחתיות הקשות, לתקופת המעצר הממושכת, להתנהגות תקינה במהלכה ולעובדה שיהא זה מאסרו הראשון. במסגרת השיקולים לחומרה הוזכר, כי המערער:

"נמלט מדיון בבית המשפט ולא שב למעון בו אמור היה להימצא בצו השגחה, נהג באלימות ובאכזריות כלפי עוברת אורח תמימה, אנס אותה, גנב את רכושה והותירה חבולה וכואבת" (סעיף 14(א)).

הוזכרו גם חומרת הפגיעה במתלוננת, מעורבות המערער בפלילים (תוך התייחסות להודאתו לאחרונה בשלושה כתבי אישום, בין היתר בעבירות אלימות), המסוכנות הגבוהה הנשקפת ממנו, הכישלון לשלבו במסגרת טיפולית והעדר המלצה טיפולית מטעם שירות המבחן. לאחר שנתן דעתו לשיקולים אלה, ולמדיניות הענישה הראויה לגבי קטינים (פסקה 13), השית בית המשפט על המערער את העונשים הבאים: 36 חודשי מאסר (בניכוי ימי מעצר), מאסר על תנאי ופיצוי למתלוננת (בסך 5,000 ₪).

טענות המערער

ז.

כלפי פסק דין זה הוגשו שני הערעורים שלפנינו: של המערער (ע"פ 3977/11) המכוון הן כלפי הכרעת הדין והן כלפי גזר הדין; ושל המשיבה (ע"פ 3705/11) המכוון כלפי קולת העונש. ואולם ייאמר כבר כאן, כי לאחר העיון בתיק ושמיעת טענות הצדדים בעל פה (ביום 21.11.11) הצענו לשני הצדדים למשוך את ערעוריהם. באות כוח המערער הודיעו (ביום 23.11.11) כי שולחם עומד על הערעור לגבי הכרעת הדין (הערעור על גזר הדין נמשך במהלך הדיון, תוך ציון כי אם יזוכה המערער מעבירת האונס ראוי להפחית מעונשו בהתאם). חרף עמדה זו הודיעה המשיבה, בהגינותה,

כי אף שהיא עומדת על ערעורה, נכונה היא לדחות את ההכרעה בו "לחודשים ספורים, על מנת לראות האם ניצני השיקום עליהם הצביע שירות המבחן לנוער נושאים פרי" (הודעה מיום 24.11.11). עמדה זו מקובלת עלינו בנסיבות, ולפיכך נדון כעת בערעור המערער בלבד, ערעור המשיבה (ע"פ 3705/11) יוותר לעת הזאת תלוי ועומד, ונבקש הימנה להגיש הודעה מטעמה עד ליום 8.2.12 (כנמסר, מועד השחרור בניכוי שליש הוא 7.3.12).

ח.

באות כוחו המלומדות של המערער עשו מלאכתן נאמנה, הגישו כתב ערעור (ובהמשך גם נימוקי ערעור) מקיפים ומפורטים, ולא הניחו אבן שלא הפכוה. ככותרת כללית למכלול הטענות נטען, כי כאשר מדובר בהאשמת קטין בן 13 וחצי באינוס ברוטלי של אשה "המבוגרת כפליים מגילו", מחייב הדבר בחינה "מדוקדקת ומעמיקה, שכן מתקיים בו צורך מיוחד להכריע בזהירות המירבית" (סעיף 4 לנימוקי הערעור). נטען, כי לא כך נהג בית המשפט קמא. בין היתר

הוטעם: כי המהימנות שייחס בית המשפט לעדותה של המתלוננת נובעת כל כולה

מהתרשמותו מעדותה בפניו, ללא ההתייחסות המתחייבת גם לראיות חיצוניות (דנ"פ 3750/94 דרכי נ' מדינת ישראל , פ"ד מח(4) 621).

ט.

הוזכר, לדוגמה, כי המערערת טענה שהתוקף הפילה לאחור על מדרגות הבניין, נשך באפה ושהיא ניסתה למנוע את האונס באמצעות תנועות אגן - אך בבדיקות שנערכו למתלוננת לאחר האירוע, לא נמצאו חבלות שניתן היה לצפות למצאן נוכח תיאור זה. כן הוזכרה עדותו של פרופ' היס בבית המשפט, בה ציין מפורשות כי "נשיכה בעלת עוצמה" - כפי שתיארה המתלוננת - "אמורה להשאיר הטבעת שיניים, אין ספק בזה" (אף הוזכר, כי בסיכום פסק הדין (עמוד 206), תחת הכותרת "עובדות כתב האישום שהוכחו" לא נזכרה הנשיכה). בדיון בפנינו (ביום 21.11.11) הדגישה באת כוח המערער, כי מוקד הערעור הוא בשאלת העדרם של ממצאים רפואיים מספקים. אף העובדה, שהמתלוננת אמרה למערער ברוסית כי מישהו מתקרב, וכי המערער (יליד אתיופיה) הבין את דבריה ולפיכך הרפה את אחיזתו - אינה אמינה בנסיבות (אם כי ייאמר כבר כאן, כי כשם שהמתלוננת שמעה את הרעשים בחצר האחורית יכול היה המערער לשמעם). והוא הדין להנחת בית המשפט, כי המתלוננת הספיקה להתלבש במהירות רבה ביותר, וכך ניצלה את קימת המערער וברחה. כל אלה, כך נטען, לא הובאו בחשבון בבחינת מהימנותה של גירסת המתלוננת.

י.

מעבר לממצאים שניתן היה לצפות למצאם אך לא נמצאו, נטען כי גם הממצאים שאכן נמצאו (דוגמת חבלות בברכיים) אינם עולים בקנה אחד עם הטענה כי המתלוננת הוטחה לאחור על המדרגות ונאנסה על גבה. הוטעם, כי גם לשיטת פרופ' היס (מטעם המשיבה), לפיה קיימת הסתברות של 90% שאדם יעבור תקיפה מבלי שזו תותיר סימן, אין להלום הסתברות זו כאשר מדובר בהיעדרה של שורה ארוכה של ממצאים שניתן היה לצפות שיופיעו - עם זאת נציין, כטענת המשיבה, כי סימנים מסוימים אכן נמצאו, אלא שלשיטת המערער את חלקם ניתן לייחס לתקיפה ולגניבת התיק (ולכך נידרש להלן). ובנוסף, כך הוזכר, גם הסתברות של 10% מספיקה כדי לזכות את המערער. הוזכרו מחקרים המעידים, כי באחוז ניכר בהרבה של מקרים נמצאים סימני חבלה במקרים של תקיפה מינית. נטען, כי די בראיות המדעיות כדי לזכות את המערער, ובודאי שיש בהן כדי להשפיע על מידת המהימנות שניתן לייחס לגירסת

המתלוננת, אף אם הותירה רושם חיובי במהלך עדותה בבית המשפט. עוד הוזכר, כי בבואו להעריך את מהימנות גירסתה, ייחס בית המשפט משקל למצבה הנפשי של המתלוננת לאחר האירוע, ואולם - כך נטען - מצב זה יכול להיות מוסבר בתקיפתה האלימה על ידי המערער (עניין שלא הוכחש, ובדיון בעל פה אף תואר כ"שוד אלים"), ואינו מלמד איפוא על אונס דוקא. הוא הדין לגבי חפצי המתלוננת אשר נתפסו אצל המערער, אשר נוכח הודאתו בגניבתם אינם יכולים לחזק את טענת האונס. נטען, כי גם מקום מציאתו של הטלפון הנייד של המתלוננת (ברחבת הכניסה לחדר המדרגות) אינו תומך בגירסתה לאירוע.

י"א.

הוזכר, כי המתלוננת שתתה משקאות אלכוהוליים עובר לאירוע, וכי שעות מספר לאחריו נמצא בדמה אלכוהול בשיעור המוגדר בחוק כשכרות - ונטען כי בית המשפט לא נתן משקל ראוי להשפעת האלכוהול על האופן בו תפסה המתלוננת בזמן אמת את האירוע (לדוגמה - בקבעו כי מיידיות התלונה והעדר המניע מחזקים את גרסתה). הוזכרו מספר סתירות בגרסת המתלוננת. כך, לדוגמה, לגבי מספר הפעמים שחדר המתלונן לתוכה; וכן הוזכרה אמירתה ליושבי ה"פיצוציה" כי " ניסו לאנוס אותה", המעידה כי המתלוננת עצמה לא היתה בטוחה, אפילו מיד לאחר האירוע ואולי בהשפעת האלכוהול, מה בדיוק התרחש. הוזכר גם המשקל המשתנה שנתנה המתלוננת לחטיפת התיק במסגרת תיאור האירוע. נוכח כל האמור נטען, כי קביעת בית המשפט בדבר האמון המלא בגירסת המתלוננת מבוססת כל כולה - ושלא כדין - על התרשמותו מעדותה בפניו, מבלי שניתן משקל הולם למכלול הראיות.

י"ב.

בכל הנוגע לממצאי המהימנות שנקבעו לחובת המערער נטען, כי בית המשפט לא ייחס משקל ראוי לעובדה שמדובר בקטין. כן נטען, כי שגה בית המשפט בזקפו לחובת המערער את העובדה, שלא הצביע על מניע העשוי להיות למתלוננת להגשת התלונה, ונתן משקל יֶתֶר למה שנראה בעיניו סתירות מהותיות בגרסתו. נטען כי חקירתו הראשונה של המערער (כשש שעות לאחר האירוע), בה הכחיש - בין היתר - את גניבת התיק, נערכה בתנאים קשים: המערער לא ישן כל הלילה, ונחקר כשהוא אזוק, רעב ומתחנן לאוכל ומים; וחשוב מכך, נערכה גם בניגוד לדין , שכן המערער צריך היה להיחקר על ידי חוקר ילדים (כפי שאכן נעשה בחקירה השניה), וכשהוא אינו מבין כראוי את חוקרו (לדוגמה, נטען כי לא הוסברה לו ההצעה לערוך עימות עם המתלוננת, ולכן סירב לה). נטען איפוא, כי אין לייחס כל משקל לחקירה זו, ולסתירות בינה לבין גירסאותיו המאוחרות יותר (אם כי בדיון בעל פה חזרו בהן באות כוח המערער מטענת הקבילות ).

י"ג.

עוד נטען, כי על רקע נסיבות החקירה הראשונה וגילו הצעיר של המערער ניתן להבין את הכחשתו הגורפת, ואין לראות בסתירות בין החקירה הראשונה והפסולה לבין זו השניה (שנערכה כדין) משום "סתירות היורדות לשורשו של עניין" (כשיטת בית המשפט קמא). מכל מקום, כך נטען, יש להיזהר מביסוס ההרשעה על שקרי נאשם (ע"פ 682/09 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם) פסקה 45). סוף דבר, נטען כי מניתוח הגירסאות שמסר המערער, נסיבות מסירתן, והעובדות בהן הודה - עולה כי הוא סיפק הסברים המניחים את הדעת לגבי הממצאים האובייקטיביים, ולפיכך הראיה היחידה המסבכת אותו באונס היא גירסת המתלוננת, אשר בנסיבות אין לבסס עליה הרשעה. הוטעם, כי אף אם גירסת המתלוננת מסתברת יותר , אין זה "הסטנדרד להרשעה בפלילים".

טענות המשיבה במענה לערעור

י"ד.

ביסוד עמדת המשיבה עומדת הטענה, כי ההרשעה מבוססת על שני אדנים: גירסת המתלוננת שנמצאה מהימנה אל מול גירסת המערער, ומכלול ראיות חיצוניות התומך בגירסתה. הוטעם, כי בסופו של יום, מכוון הערעור כלפי ממצאי מהימנות אלה, ובשכמותם אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב. ביחס לטענות הנקודתיות נטען,

בין היתר , כי גם אם אין זו חובת הנאשם להצביע על מניע לתלונה, בנסיבות העדר מניע "בולט במיוחד". הוזכר, כי בעקבות האירוע נאלצה המתלוננת לקבל טיפול תרופתי למניעת הריון ונגד איידס, "טיפול לא פשוט כפי שהעידה" (סעיף 23 לעיקרי הטיעון) - וגם בכך יש כדי לחזק את הממצא, שהיא אכן נאנסה. נטען, כי הטענות הקונקרטיות בדבר השפעת האלכוהול על המתלוננת בזמן האירוע, עניין התלוי גם בהרגלי השתיה האישיים שלה, לא הועלו ונתבררו בערכאה הדיונית - והעלאתן בשלב זה אינה אלא "ספקולציה". הוטעם, כי העובדה שברשימת "העובדות שהוכחו" לא נכללו כל עובדות כתב האישום אינה מלמדת כי בית המשפט לא נתן אמון בעדות המתלוננת לגבי עניינים אלה, שכן הוא קבע מפורשות מתן אמון מלא בעדותה.

ט"ו.

בכל הנוגע למצבה הנפשי של המתלוננת לאחר האירוע הוזכר, כי העדים מסרו שהמתלוננת הגיעה ל"פיצוציה" "בבכי מטורף" ובהיסטריה, כשהיא "בשוק" ומתקשה לדבר; ובלשונו של העד השני, "פרועה כזאת... הפוכה כזאת... נסערת", כאשר די היה במבט בה כדי "להבין הכל". כן הוזכר מצבה הנפשי של המתלוננת לאחר שהמערער נתפס, ובמהלך עדותה שנשמעה כשהיא מאחרי פרגוד. הוזכר עוד, כי המערער הכחיש שמדובר היה בשוד אלים של התיק, ויש בגירסה זו כדי למתן את ייחוס הטראומה לגניבת התיק. נטען, כי בית המשפט נתן דעתו היטב לשאלת הממצאים הרפואיים הקיימים, ואלה שלא נמצאו - ודחה את טענות המערער לגופן. הוזכר, לדוגמה , כי אכן נמצאו סימנים על אפה של המתלוננת (גם אם לא כאלה המעידים על נשיכה דוקא), וכי פרופ' היס העיד כי אין בקיומם של סימנים מובהקים יותר כדי לשלול את גירסת המתלוננת. עוד הוזכר, כי נמצאו ראיות חפציות נוספות המחזקות את עמדת המשיבה, דוגמת הטלפון הסלולרי שנמצא סדוק בתוך הבניין, שעה שהמערער טען כי בשום שלב לא נכנס לבניין.

ט"ז.

בכל הנוגע לטענות בעניין חקירתו הראשונה של המערער במשטרה נטען, כי אלה לא הועלו ולא נתבררו בערכאה הדיונית, כי החוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו - 1955 אינו כולל הוראה בדבר אי-קבילות חקירות שנערכו שלא לפי הוראותיו, וכן כי לפני דוח מרשם האוכלוסין שעמד לנגד עיני החוקרים תאריך לידתו של המערער הוא 00.00.1996 ולפיכך סברו כי ביום 27.2.10 הוא כבר בן 14 (מה גם שאחותו מסרה כי הוא בן 15). הוטעם, כי הצורך לחקור את המערער על ידי חוקר ילדים מקורו בהוראת סעיף 12 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב - 1962 ("ידועה שנת לידתו של אדם ולא ידוע יום לידתו, חזקה שנולד באחד בניסן של אותה שנה"), אשר לפיו היה המערער במועד החקירה כבן 13 ואחד עשר חודשים. בנסיבות אלה, כך נטען, אין מדובר באי-חוקיות מובהקת העשויה להצדיק את פסילת הראיה, מה גם שהפגם נרפא עם חקירתו בשנית בפני חוקר ילדים - אם כי לא אמנע מאמור, שאפילו קיבלתי את טענת הפסלות (ולא כן הוא), לא היה בכוחה של החקירה השניה כדי להתיר הסתמכות על סתירות בינה לבין החקירה הראשונה. כן הוזכר, כי קיימת שורה של סתירות בין הגרסה שמסר המערער בפני חוקר הילדים לבין עדותו בבית המשפט; והתרשמותו השלילית המובהקת של בית המשפט מעדות המערער בפניו.

דיון והכרעה

י"ז.

לאחר העיון אציע לחברי שלא להיעתר לערעור. הערעור מכוון ביסודו כלפי הכרעת בית המשפט קמא לגבי

מהימנות המתלוננת, ובהכרעה זו המתבססת גם - אך לא רק - על עדותה בפניו אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב:

"ההלכה היא, שהביקורת של בית משפט לערעורים על ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית הינה מצומצמת ביותר, והיא מצומצמת עוד יותר לגבי ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית על יסוד התרשמות ישירה מן העדים. הלכה זאת נקבעה בבית משפט זה כבר בימים ראשונים... היא נשנתה, מאז ועד היום, בפסקי דין רבים מספור.... אף אין היא מיוחדת לישראל... הלכה זאת נקבעה בעיקר, לא משיקולי נוחות של בית המשפט הדן בערעור, אלא משיקולי עדיפות של בית המשפט השומע את הראיות בכל הנוגע לקביעת העובדות. עדיפות זאת נובעת, בראש ובראשונה, מהכלים העומדים לרשות בית המשפט לצורך קביעת המהימנות של עדים... האמון הניתן על ידי בית המשפט בעדות מסויימת מבוסס בעיקר על תחושה פנימית של בית המשפט, הנובעת מ 'אותות האמת המתגלים במשך המשפט' מתוך 'התנהגותם של העדים'" (ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(4) 632, 644-643 - השופט זמיר; ע"פ 4380/08 סעסע נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 6382/07 מרעב נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 5773/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 682/09 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם)).

י"ח.

אכן, כפי שנאמר בהמשך הדברים בעניין יומטוביאן , "התנהגותם של העדים, ומה שנחזה כאותות אמת, אינם חזות הכל" (עמוד 644), ואולם בניגוד לאופן בו מנסות באות כוחו של המערער להציג את הדברים, העדפת גירסת המתלוננת אינה נובעת רק מההתרשמות הישירה מעדותה מעל דוכן העדים. משקל משמעותי ניתן בנסיבות - ובכל הכבוד, בצדק - לגירסת שני עדי התביעה אשר נחלצו לעזרת המתלוננת בזמן אמת. מר אברהם ואולין העיד:

"אנחנו ישבנו בפיצוציה... ואז נכנסת איזה מישהי בהיסטריה, מתחילה לבכות ולצעוק לנו, היא אומרת, מדברת ברוסית רק. והיא אומרת שאנסו אותי, אנסו אותי תעזרו לי, לקחו לי את הכל. אנסו אותי אנסו אותי, כולה בהיסטריה ככה, הוא לקח לי את הכל, תתקשרו לבעלי, תתקשרו לבעלי, אנסו אותי, אנסו אותי, אנסו אותי" (עמוד 54 לפרוטוקול).

גרסה דומה מסר במשטרה גם מר סיון סדיקוב, והוא אישר את אמיתותה מעל דוכן העדים (עמוד 41). "כידוע, מצבו הנפשי של מי שנפל קורבן לעבירת מין הוא ראייה אובייקטיבית , שבכוחה לשמש כחיזוק ואף לעיתים כסיוע לדברים שנמסרו בעדות" (ע"פ 150/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 11 - השופט ג'ובראן; ההדגשה הוספה - א"ר; ע"פ 3873/08 אטיאס נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 107; ע"פ 1121/96 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(3) 353, 361).

י"ט.

גירסת המתלוננת, וגירסתם של שני עדי התביעה, זועקת אונס מראשיתה ועד סופה, ואינני רואה עילה או בסיס להתערב בהכרעת בית המשפט קמא כי המתלוננת אכן נאנסה. סבורני, שלא ניתן להסביר את התנהגות המתלוננת אחרי האירוע כתוצאה של תקיפה אלימה בלבד; זו אינה יכולה להסביר הן את תוכן הדברים המפורשים שאמרה, הן את הרושם שנקלט אצל יושבי ה"פיצוציה", וסבורני כי גם לא את עוצמת הטראומה. מר ואולין העיד:

"הבנו ישר מה קרה. במבט אחד אתה מסתכל עליה, אתה מבין הכל... אתה מסתכל עליה, אתה אין לך לא להאמין..." (עמוד 71 לפרוטוקול).

מסתבר כי בית המשפט, אשר צפה ישירות בעדותה של המתלוננת, התרשם באופן דומה, ומכאן הכרעתו - אשר באה בתום דיון מפורט ומנומק, השולל מכל וכל את הטענה, כי העדפת גירסת המתלוננת מבוססת רק על ההתרשמות הישירה מעדותה בבית המשפט (עדות אשר ניתנה - לפי החלטה מיום 7.6.10 - מאחורי פרגוד, אשר הסתיר את המתלוננת מעיני המערער). על עדויות מובהקות אלה נוספו גם ראיות נוספות - דוגמת החבלות שנמצאו על גופה אשר אינן עולות בקנה אחד עם תיאור תקיפה מינורי; ושיקולים שבהיגיון - דוגמת העדר המניע להאשמה כוזבת, והנכונות לקבל טיפול תרופתי, שלא היה קל, למניעת הריון או מחלה בעקבות מגע מיני עם המערער ("כדורים מאוד קשים, כיון שאני הרגשתי מאוד לא טוב כולל הקאות וכאלה... כדי שלא אכנס להריון, וכדי שלא אתפוס וירוס כלשהו"; עמוד 12 לפרוטוקול). בנסיבות, וכיון שלא נשמעה - ולא יכולה היתה להישמע - טענה של ממש, כי המתלוננת נאנסה על ידי אדם אחר, אין בעיני ספק שאין להתערב בהכרעת בית המשפט קמא, כי המתלוננת אכן נאנסה על ידי המערער.

כ.

באות כוח המערער נדרשו להיעדרם של ממצאים רפואיים היכולים לתמוך בגירסת האונס, ואף טענו כי "אחוז המקרים בהם קיימים סימני חבלה בנפגעות תקיפה מינית הינו גבוה בהרבה [מזה שטען לו פרופ' היס - א"ר] ונע בין 80%-20% " (סעיף 27 לעיקרי הטיעון מטעם המערער; ההדגשות במקור - א"ר). ברם אפילו נקבל את עמדתן בעניין הסטטיסטי (ונציין כי בניגוד לאמור בעיקרי הטיעון, לא הוגשה בקשה לצרף מחקרים אלה שלא הוצגו בערכאה הראשונה), פשיטא כי את היעדרם או הימצאם של ממצאים רפואיים יש לבחון בהתחשב בנסיבות התיק הקונקרטי. ובענייננו, השילוב בין גרסת המערער לנתונים אובייקטיביים מצמצם עד מאוד את יריעת המחלוקת לגביה "חסרים" אותם ממצאים. אפרט: אין טענה כי לא נמצאו כל ממצאים רפואיים המעידים על אירועי אותו הלילה, שהרי נמצאו הן סימני חבלה והן סימנים על איבר מינה של המתלוננת. ואולם, כיון שהמערער הודה בכך שתקף את המתלוננת, וכיון שהמתלוננת מסרה כי בתחילת אותו ערב קיימה יחסי מין עם בעלה - אין הממצאים מצביעים באופן מובהק על אונס דוקא. קרי, גם אם לא היה בממצאים כדי לבסס בהכרח את גירסת האונס, בודאי אין מדובר במקרה הבא בגדרי אותן נסיבות - שכיחות יותר או פחות - בהן תקיפה מינית אינה מותירה סימנים גופניים; הבעיה בענייננו קשורה לכך, שנוכח התשתית העובדתית, ובהינתן הודאת המערער בתקיפה, ניתן להציע לתשתית העובדתית הרפואית, ולפחות לחלקה, הסברים שאינם קשורים לאונס דוקא. אלא, שבעוכרי המערער, כאמור, עדותה של המתלוננת שנמצאה מהימנה, ועדות העדים הנזכרים.

כ"א.

כפי שציין בית המשפט קמא, גם גירסת המערער אינה מסייעת להוכחת חפותו. לפנים משורת הדין אמנע מהידרשות לממצאים המבוססים על גירסת המערער בחקירתו הראשונה, בעיקר בגלל הטענות בעניין תנאי החקירה (אף שכאמור, עניין זה לא נדון בבית המשפט קמא). אשר לטענה בדבר הפרת החוק לתיקון דיני הראיות אציין, כי אמנם ניתן לקבל את הסברי המשיבה בנסיבות, אך ככלל מקום שנעצר מי שגילו נראה גבולי - ובהקשר זה לכל בר בי רב ידוע, כי ציון תאריך לידה באפסים משמעו אי-ידיעתו המדויקת - אפשר שבקטין עסקינן ועל הטיפול להיות בהתאם. ברם, די בגרסה שמסר המערער בפני חוקר הילדים, ושוב בעדותו בבית המשפט, כדי שלא לקבל את טענת חפותו (לעניין ההסתמכות על חקירה מאוחרת שנערכה כדין, לאחר שבחקירה הראשונה נטען לפגמים השוו ע"פ 8974/07 לין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). מעבר לשורת הנושאים שנדונו בבית המשפט קמא אדגיש, כי המערער התייחס בגירסתו לכך שהוא יחד עם חבר נוסף תכננו לגנוב את תיקה של המתלוננת, ואולם הוא סירב למסור את פרטיו של אותו חבר - דבר שהיה יכול למצער לחזק את גירסתו הכללית (ע"פ 9274/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה כ"ג; ע"פ 8994/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 20; ע"פ 437/82 אבו נ' מדינת ישראל , פ"ד לז(2) 85,

98-97).

כ"ב.

אכן, כמו שיארע לא אחת בתיקים שעניינם עבירות אלימות ועבירות מין, קיימות סתירות או אי-בהירויות בכל הנוגע לפרטים מסוימים (ע"פ 102/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקאות 15-13; ע"פ 9806/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקאות 4-3). בענייננו, לדוגמה, איננו יודעים מדוע אמרה המתלוננת בשלב מסוים כי "ניסו לאנוס אותי", ויתכן שקיימת אי-בהירות מסוימת לגבי מספר החדירות, או בשאלה אם ומתי השליך המערער את מעילה של המתלוננת. בית המשפט נתן דעתו לעניינים אלה (סעיף 84), וציין "אין ציפיה מקורבן עבירת מין כי יזכור פרטי אירוע טראומתי כאילו תועד בזמן אמת". עוד אציין, כי בית המשפט התייחס לשאלת שתיית האלכוהול קודם לכן באותו הערב (עמודים 199-198), ולא הוצגה כל תשתית לשנות מכך. סוף דבר, נתתי דעתי להיות המערער צעיר מאוד, ולאישומו באינוס בכוח של מתלוננת שגילה כפול מגילו. זאת: ראשית , בגדרי הדין, בבואנו לבחון את סבירותו של מעשה מסוג זה, ואת המשקל שיש לייחס להתנהלות המערער בחקירה; שנית , לפנים משורת הדין,

שכן אודה כי כשמדובר בעבריין כה צעיר היד רועדת, אולי אפילו יותר מהרגיל, להכריע לכף חובה. ואולם, גם לאחר עיון מחדש בטענות המערער, לא מצאתי מקום לשנות מפסק דינו של בית המשפט קמא, וכך אציע לחברי.

הערות לעניין העונש

כ"ג.

כזכור, בכתבי הטענות טענו שני הצדדים באשר לחומרת העונש או קולתו, אלא שהמערער משך את ערעורו (בכפוף להכרעה בעניין האשמה), וערעורה של המשיבה יידון בהמשך - ככל שתעמוד עליו, בהתאם להתקדמות תהליך השיקום . ואולם, לא נמלא חובתנו עד תום, אם לא נפנה למערער ונעודדו לכיוון טיפולי, תוך התמסרות וריסון עצמי (את אי-הרוגע שלו הפגין המערער גם באולם, משהחליט לנטוש את הדיון; נציגת שירות המבחן ציינה, כי הדבר מאפיין את התנהגות המערער, אשר במצבי לחץ נוטה להתפרץ ללא שליטה). נמסר עוד, כי במאסר לא השתלב המערער בתכנית טיפולית בשל אי-הודאתו וכי הטיפול הפרטני מתחיל ליתן אותותיו רק עתה, במגע עם העובדת הסוציאלית בבית הסוהר, בה נותן המערער אמון, אך לא ברור אם הדבר יביא להתמתנות; כי המערער מתמקד בחיי היום-יום, ולא בלקיחת אחריות, וסיווגו הוא של חשש גבוה לבריחה. זו גם עמדת קצין המבחן שראיין את המערער במאסר, העומד על תהליך ההתבגרות של המערער, בציינו כי לעת הזאת המאסר מתאים לצרכיו, אך האופק לעתיד בעייתי בהיעדר תכנית שיקום (גם הרשות לשיקום האסיר אינה מכינה תכנית במצב של הכחשת העבירה).

כ"ד.

זה המקום לשוב ולציין, כי העמדה שלפיה עברייני מין מכחישים אינם זוכים ככלל לטיפול (וכפועל יוצא, למשל, לחופשות ולניכוי שליש), ולתכנית שיקום - אף שאולי חל בה ריכוך - ראויה בעיני לבחינה מקצועית מחודשת. ניתן להבין מניין גישה זו נובעת, אך יתכנו מן הסתם גם מקרים לא מעטים שבהם עברייני מין מכחישים את העבירות מטעמים חברתיים ומטעמי בושה. מכל מקום, בודאי כשהמדובר בנוער, שאישיותו טרם התייצבה (ראו, לדוגמה, ע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם) פסקאות 15-14 לפסק דינו של השופט מלצר), יש מקום לעיון מחדש בתפיסה שלפיה אין מכינים תכנית שיקום נוכח ההכחשה (השוו עע"א 6481/01 אל עביד נ' שירות בתי הסוהר , פ"ד נז(6) 678). ולא למותר לציין, כי כשמדובר בנוער תקופות המאסר עשויות להיות קצרות יותר, וממילא גם החזרה לקרב החברה. אם במקרים רבים הקשיים שמציבה הכחשת העבירה תומכים בהימנעות מהערכת מסוכנות ובהמשך ההרחקה מן החברה, כאן תומכים שיקולי ביטחון הציבור - כך דומני - בפתיחת כל פתח אפשרות להליך טיפולי. כך הוא, בעיני, גם בנידון דידן. ונשוב ונשיא למערער עצה, כי ילך בדרך הטיפול.

סוף דבר

כ"ה.

החלטנו איפוא שלא להיעתר לערעור המערער (ע"פ 3977/11). ערעור המשיבה לעניין קולת העונש יוותר תלוי ועומד (על כן גם לא נדרשנו לטיעונים שנשמעו מזה ומזה), ועמדתה תוגש עד ליום 8.2.12 ואז יוחלט באשר להמשך הטיפול בתיק.

ש ו פ ט

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

אני מסכים.

ה מ ש נ ה-ל נ שי אה

השופט נ' הנדל:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.