בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
3729/12
לפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט ח' מלצר
כבוד השופט נ' סולברג
המערער:
מוחמד דאוויאת
נ
ג
ד
המשיבים:
1. מדינת ישראל
2. פלוני
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' נועם) מתאריך 27.03.2012 בתיק ת"פ
10161-04-11
תאריך הישיבה:
ד' בכסלו התשע"ד
(07.11.2013)
בשם המערער:
עו"ד יונס אחמד חמזה
בשם המשיבים:
עו"ד נילי פינקלשטיין
פסק דין
השופט ח' מלצר:
1.
בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' נועם ) מתאריך 27.03.2012 ב-ת"פ 10161-04-11. הערעור מופנה הן כלפי הכרעת הדין והן כלפי גזר הדין במסגרתו הושתו על המערער 7.5 שנות מאסר בפועל, עשרה חודשי מאסר על תנאי, בתנאי שלא יעבור תוך שלוש שנים משחרורו עבירה של חברות בארגון טרוריסטי, עבירות לפי סעיף 144 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ) מסוג פשע או עבירות לפי סעיף 333 או 329 לחוק העונשין ופיצוי למתלונן בסך של 200,000 ש"ח.
רקע עובדתי
2.
לפי המפורט בכתב האישום המתוקן, המערער גויס לשירות ארגון ה"חמאס" במהלך שנת 2003. במסגרת זו עבר הדרכה בהרכבתם של מטעני חבלה. במהלך חודש ינואר 2011 הנאשם הכין מטען צינור והטמינו תחת עץ בחצר ביתו. ילדים ששיחקו במקום גילו את המטען ומסרוהו לידי המשטרה. בהמשך אותה השנה הרכיב המערער מטען חבלה שהותקן בו מרעום המורכב על טלפון סלולארי. כך שאופן הפעלת המטען הוא התקשרות לטלפון הסלולארי. המערער הטמין את המטען בתוך כיכר לחם ותכנן להניחה בתחנת הסעה הסמוכה ל"צומת המנהרות" לכיוון גוש עציון. בדרכו לצומת המנהרות חזר בו המערער מכוונתו להניח את המטען. המערער סטה ממסלולו, כיבה את הטלפון הסלולארי והשליך את המטען על אי תנועה בשכונת גילה בירושלים, הסמוכה ל"צומת המנהרות". מאוחר יותר, שני עובדי תברואה של עיריית ירושלים – מ' ו-א' שהגיעו למקום במסגרת עבודתם הבחינו בחבילה שהיתה מוטמנת בלחם. א' (קטין באותה העת) נטל את הלחם, הוציא מתוכו את הצינור ואת הטלפון הסלולארי והכה בצינור שלוש פעמים על אבן שהייתה במקום. כתוצאה מחבטות אלו התפוצץ המטען וקטע את אמתו הימנית.
בגין המעשים הנ"ל אלו יוחסו למערער עבירות של חברות בארגון טרור (עבירה לפי סעיף 3 לפקודת מניעת טרור, תש"ח-1948 (להלן: הפקודה ) ), נשיאת נשק (עבירה לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין ), ייצור נשק (עבירה לפי סעיף 144(ב2) ל חוק העונשין ) וחבלה חמורה בנסיבות מחמירות (עבירה לפי סעיפים 333 ו-335(א)(1) ל חוק העונשין ).
השתלשלות ההליכים
3.
בתאריך 06.03.2011 נעצר המערער בחשד למעורבותו באירועים המתוארים בפיסקה 2 לעיל. בתאריך 06.04.2011 הוגש כנגדו כתב אישום. בתאריך 01.01.2012 הוגש כנגד המערער כתב אישום מתוקן בו לא היה שינוי בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המקורי, ואולם לא
נטען עוד כי המערער עדיין חבר בארגון ה"חמאס".
4.
בתאריך 04.01.2012 הרשיע בית המשפט קמא הנכבד את המערער, על בסיס הודאתו, במיוחס לו בכתב האישום המתוקן. בתאריך 27.03.2012 גזר בית המשפט קמא הנכבד את דינו של המערער, כמפורט בפיסקה 1 לעיל. בגזר דינו התייחס בית המשפט קמא הנכבד לעובדה שרק במקרה – המטען הראשון שהכין המערער לא גרם לנזק או אבידות בגוף. בנוסף הדגיש בית המשפט קמא הנכבד לחומרא את חברותו של המערער בארגון "חמאס", במסגרתה רכש את ההכשרה בהרכבת מטעני חבלה. לקולא נתן בית המשפט קמא הנכבד משקל לחרטה של המערער, שחזר בו מרצונו לפגוע באחרים ולעובדה כי בסופו של דבר – המטען השני התפוצץ לא מפעולה יזומה של המערער, אלא כתוצאה מהטיפול בו ע"י אחרים שמצאו אותו.
5.
על גזר דינו זה של בית המשפט קמא הנכבד הוגש בתאריך 10.05.2012 הערעור שבפנינו באמצעות מי שייצגה את המערער בבית המשפט המחוזי. בתאריך 31.12.2012 הוחלף הייצוג ובא-כוחו החדש של המערער הגיש בקשה לתיקון הודעת הערעור, בגדרה ביקש לערער אף על הכרעת הדין. כמו כן ביקש בא-כוחו הנוכחי של המערער להוסיף את המתלונן בתור משיב בערעור, לצורך ערעור על הפיצוי שנפסק לו על ידי בית המשפט קמא הנכבד.
6.
בתאריך 02.01.2013 נענה חברי השופט ס' ג'ובראן לבקשותיו הנ"ל של בא-כח הנוכחי של המערער. בתאריך 14.01.2013 התקיים דיון בערעור. בדיון הומלץ לבא-כוחו של המערער לחזור בו מהערעור על הכרעת הדין ולהתמקד בערעור על גזר הדין ואולם המערער החליט להמשיך ולעמוד גם על מרכיב זה בערעורו. הדיון בערעור נדחה, בין השאר,
לצורך זימונו של המתלונן לדיון.
בתאריך 07.11.2013 התקיים דיון בערעור, שגם אליו לא התייצב המתלונן, או בא-כוחו.
טענות הצדדים
7.
בבקשה לתיקון הודעת הערעור ובדיון בפנינו טען בא-כח המערער כי לא התקיים במרשו היסוד הנפשי של כוונה, הנדרש, לטענתו להרשעתו בעבירות לפי סעיפים 333 ו-335(א)(1) ל חוק העונשין . עוד טען בפנינו בא-כוחו של המערער כי גזר דינו של בית המשפט קמא הנכבד ייחס משקל מוגזם לשיקולים לחומרה והמעיט במשקלם של השיקולים לקולא, ובזאת נפל לכדי שגגה.
8.
בדיון שנערך בפנינו בתאריך 07.11.2013 מסרה באת-כח המשיבה כי שוחחה עם המתלונן ועורך דינו וכי הם מתנגדים להפחתת הפיצויים למתלונן נוכח הנזק החמור שנגרם לו. באת-כח המשיבה ביקשה לדחות את הערעור הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין, בהדגישה כי רק במקרה – המטען הראשון שאותו הרכיב המערער לא הביא לאבידות ברכוש או בנפש, והדגישה את התוצאה הקשה שנגרמה כתוצאה מהפיצוץ של המטען השני.
דיון והכרעה
9.
לאחר בחינה מעמיקה של נימוקי הערעור ושמיעת טיעוני באי-כוח הצדדים – הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות . להלן יובאו הטעמים למסקנתנו זו.
הערעור על הכרעת הדין
10.
בבקשתו לתקן את הודעת הערעור ציין בא-כוחו הנוכחי של המערער כך:
"בעניין זה יטען המערער כי העובדות העולות מכתב האישום אינן מותירות כל ספק כי לא היה למערער היסוד הנפשי הדרוש לצורך הרשעתו בעבירה זו. וכי לא ניתן להסכים על יסוד נפשי שכזה בניגוד לעובדות שהודה בהם המערער בכתב האישום במסגרת ההסדר. האומנם (כך במקור – ח.מ) שב"כ המערער אז והפרקליטות הסכימו כי היסוד הנפשי לעבירה של חבלה חמורה הינו יסוד נפשי של פזיזות ואדישות ולא יסוד נפשי של כוונה. המערער יטען כי על היסוד הנפשי לא ניתן להתנות, וכי בעבירה שיוחסה למערער היה צורך בכוונה מיוחדת שלא עולה בכלל מהעובדות שבכתב האישום."
נראה איפוא כי בא-כח המערער משיג על הכרעת דינו של בית המשפט קמא הנכבד בטענה כי המערער הורשע בעבירה שדורשת יסוד נפשי של כוונה, בעוד שהמערער הודה רק ביסוד נפשי של פזיזות ואדישות.
טענה זו של בא-כח המערער – אין בידינו לקבל, שכן היא איננה מתיישבת עם לשון החוק כפשוטו. סעיף 333 ל חוק העונשין קובע כך:
"
החובל בחברו חבלה חמורה שלא כדין, דינו -
מאסר שבע שנים."
מלשון הסעיף עולה כי מדובר בעבירת תוצאה שאיננה דורשת יסוד נפשי מיוחד, אלא רק יסוד עובדתי מיוחד – התקיימות התוצאה. נבאר:
(א)
היסוד העובדתי של העבירה של חבלה חמורה הוא הרכיב ההתנהגותי – חבלה; היות החבלה שלא כדין – מהווה נסיבה. זהו המבנה הבסיסי של רוב העבירות בחוק העונשין. עם זאת, עבירה זו מיוחדת בכך שלצורך התקיימות היסוד העובדתי שלה נדרש כי כתוצאה מהרכיב ההתנהגותי (החבלה) תיגרם חבלה חמורה לקורבנו של מבצע העבירה – התוצאה שבלעדיה לא מתקיימת העבירה (ראו: גבריאל הלוי, תורת דיני העונשין , כרך א', פרק ג' (2009)).
יצויין עוד כי סעיף 335(א)(1) לחוק העונשין קובע כי:
"(א)
נעברה עבירה לפי סעיפים 333 או 334 -
(1)כשהעבריין נושא נשק חם או קר, דינו -
כפל העונש הקבוע לעבירה;"
על כן סעיף זה מהווה למעשה נסיבה מחמירה של העבירה של חבלה חמורה. העבירה המחמירה מתקיימת כשהחבלה נגרמת על ידי נשק חם או קר. משום שבמקרה דנן החבלה נגרמה למתלונן על ידי המטען שהרכיב המערער, הרי שמתקיימת הנסיבה המחמירה.
(ב)
משום שלשון סעיף העבירה אינה דורשת יסוד נפשי של כוונה – היסוד הנפשי של עבירת החבלה החמורה הוא מחשבה פלילית (ראו: סעיפים 20,19 ו-90א ל חוק העונשין ). נוכח העובדה שעל פי המובהר בס"ק (א) שלעיל מדובר בעבירת תוצאה – משמעות הדבר היא כי לצורך היסוד הנפשי האמור נדרשת מודעות להתנהגות ולנסיבות ומספיקה פזיזות ביחס לתוצאה. פזיזות מוגדרת בסעיף 20(א)(2) ל חוק העונשין כך:
"פזיזות שבאחת מאלה:
(א)
אדישות - בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות;
(ב)
קלות דעת - בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען."
כלומר היסוד הנפשי הנדרש להתקיימות העבירה הוא מודעות לרכיב ההתנהגותי ופזיזות (קרי – אדישות, או קלות דעת) כלפי התרחשות התוצאה בעקבות הרכיב ההתנהגותי (עיינו: יעקב קדמי "הדין בפלילים: חוק העונשין הדין בראי הפסיקה"
189(2012)).
לסיכום האמור, יש לציין כי כדי שניתן יהיה להרשיע את המערער בעבירה של חבלה חמורה על המערער לחבול, שלא כדין באחר ולגרום לו חבלה חמורה. כמו כן, עליו להיות מודע לכך שהוא חובל בו, לכך שהחבלה אינה כדין ועליו להיות פזיז –קרי, לכל הפחות קל דעת ביחס לאפשרות גרימת החבלה כתוצאה מהתנהגותו.
11.
בא-כוחו של המערער הסכים כי במערער התקיים יסוד נפשי של אדישות , שהוא לפי סעיף 20(א)(1)(א) ל חוק העונשין יסוד נפשי חמור יותר מ קלות דעת . עולה מהאמור, כי אף אם נניח כי במערער התקיימה רק קלות דעת – ולא היא, שכן המערער עצמו הודה כי התקיימה בו אדישות, אזי עדיין ניתן היה להרשיעו בעבירה של חבלה חמורה. קל וחומר כך לאחר שהודה באדישות, הרי שהתקיים בו היסוד נפשי של פזיזות והיסוד העובדתי המיוחד של גרימת התוצאה. נוכח האמור ניתן לקבוע כי המערער עבר את העבירה המיוחסת לו בכתב האישום המתוקן וכפועל יוצא מכך אין בידינו להיעתר לערעור כנגד הכרעת הדין.
הערעור נגד גזר הדין
12.
נקודת המוצא בסוגיה שלפנינו נשענת על ההלכה, לפיה ככלל – אל לה לערכאת הערעור להתערב בעונש שהושת בערכאה הדיונית, אלא אם כן מדובר בסטייה מהותית ממדיניות הענישה הראויה, או כאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את הדבר. הנה כי כן, התערבות במידת העונש תעשה על-ידי ערכאת הערעור רק אם
" הערכאה הדיונית נכשלה בטעות, או שהעונש שנגזר על ידה חורג במידה קיצונית מן העונשים המוטלים, בדרך כלל, בנסיבות דומות". (ראו: ע"פ 1242/97
גרינברג נ' מדינת ישראל (3.2.1998); ע"פ 9097/05
מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (3.7.2006); ע"פ 3091/08
טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009); ע"פ 6877/09
פלוני נ' מדינת ישראל (25.6.2012)).
הערעור על עונש המאסר בפועל
13.
כאמור בפיסקה 1 שלעיל, המערער משיג על עונש המאסר בפועל שנגזר עליו ועל גובה הפיצוי למתלונן בסך 200,000 ש"ח שהוטל עליו. המערער הורשע בעבירות של חברות בארגון טרור (עבירה לפי סעיף 3 לפקודה ) – עבירה שהעונש בגינה הוא חמש שנות מאסר, נשיאת נשק (עבירה לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין ) – עבירה שהעונש בגינה הוא שלוש שנות מאסר, ייצור נשק (עבירה לפי סעיף 144(ב2) ל חוק העונשין ) – שהעונש הקבוע בצידה הוא 15 שנות מאסר וחבלה חמורה בנסיבות מחמירות (עבירה לפי סעיפים 333 ו-335(א)(1) ל חוק העונשין ) – שהעונש הקבוע בצידה הוא 14 שנות מאסר.
14.
המערער, שרכש את הכשרתו בהרכבת מטעני חבלה במסגרת ארגון ה"חמאס", עשה שימוש בכישורים אלו לצורך הרכבתם של שני מטענים. רק בנס – הראשון שבהם לא הביא לאבידות בנפש או ברכוש. המטען השני אמנם לא הוטמן על ידי המערער במטרה לגרום נזק – כפי שתוכנן מלכתחילה, אך הושלך באיזור מגורים כשסכנה גדולה נשקפת ממנו. למרבה הצער, סכנה זו התממשה ורק יד המקרה היא שלא נגרמו אבידות בנפש. נוכח האמור לא מצאנו כי בגזר דינו של בית המשפט קמא הנכבד נפלה טעות כלשהי המצדיקה התערבות.
15.
זה המקום להעיר כי לא מצאנו ממש בטענתה של באת-כוחו הקודמת של המערער, שגרסה כך:
"התביעה הביאה תקדים אחד ויחידי, הוא עניינו של אחר אשר נידון לחמש שנות מאסר, ועניינו הוגדר על ידי התביעה כקשה יותר מעניינו של המערער (עמ' 17, ש' 30 לפרוטוקול מיום 29.02.2012). היה על בית המשפט קמא להבין כי זוהי המסגרת הענשית אותה מבקשת התביעה."
לא מדובר היה בעניינו של אחר, אלא בפסק דינו של אחיו של הנאשם, שהורשע אמנם בעבירה חמורה יותר של מעורבות בפעילות טרוריסטית, אך בניגוד למערער – מעשיו לא גרמו כל נזק לגוף או לרכוש. יוער עוד כי בא-כח המשיבה, שדבריו בבית המשפט קמא צוטטו על ידי באת-כח המערער, טען כי דווקא מקרהו של אחיו של המערער חמור פחות ממקרהו של המערער, נוכח הנזק שנגרם ממעשיו של המערער. בא-כח המשיבה אף ציין מפורשות כדלקמן:
"...בעניינו של האח, לא נגרם שום נזק ולא קרה שום דבר לאף אדם, האח עונשו נגזר בהסכמה במסגרת הסדר לחמש שנות מאסר. לטעמנו יש לראות בחומרה רבה יותר את עניינו של הנאשם, וענשו צריך להיות גדול יותר בגלל התוצאה".
עולה מהאמור כי לא היתה לבית המשפט קמא הנכבד כל סיבה לסבור כי גזר דינו של אחיו של הנאשם היה בגדר הדרישה העונשית ביחס למערער, אלא דווקא להיפך.
16.
זאת ועוד – לא מצאנו כי פסקי הדין, עליהם ביקש בא-כח המערער להסתמך, – מובילים למסקנה כי במקרה דנן שגה בית המשפט קמא הנכבד, ונפרט:
(א)
בע"פ 450/86 אהרון גילה נ' מדינת ישראל פד מ(4) 826 (1986) נגזרו על הנאשם 15 חודשי מאסר בפועל, אך הוא הורשע בעבירות של גרימת חבלה ברשלנות, הפרת אמונים ואי מניעת פשע – כולן עבירות שעונש המאסר המקסימאלי בגינן הוא לכל היותר שלוש שנות מאסר.
(ב)
בת"פ 3162/07 מדינת ישראל נ' יוסף מלאך (25.03.2009) נאשם שהורשע בעבירות לפי סעיף 333 בצירוף 335(א)(1) ל חוק העונשין נידון לשלוש שנות מאסר לאחר שהשליך חזיז אל תוך מגרש ספורט וגרם לקטיעה של שלוש אצבעותיו של מאבטח שעבד במגרש. עם זאת הנאשם באותו מקרה לא הורשע בעבירה של ייצור נשק – העבירה החמורה ביותר שמיוחסת למערער, ואף לא בנשיאת נשק או חברות בארגון טרוריסטי.
(ג)
בע"פ 9878/09 מדינת ישראל נ' רמי מוסא (20.09.2010) נידון ערעור וערעור שכנגד כנגד גזר דין של שנת מאסר בפועל שהושת על ארבעה שוטרים שייצרו והניחו שני מטעני חבלה. אולם פעולותיהם של הנאשמים לא גרמו כל נזק שכן מטען אחד לא התפוצץ והאחר התפוצץ אך לא גרם לאבידות בנפש או ברכוש. כמו כן, לא הורשעו הנאשמים בחברות בארגון טרוריסטי.
(ד)
בת"פ 8143/03 מדינת ישראל נ' דוד שטרית (25.12.2003) הושת עונש מאסר בפועל לריצוי בדרך של עבודות שירות על שני נאשמים שהורשעו בתקיפה הגורמת חבלה של ממש (עבירה שדינה שש שנות מאסר) בגין מעורבותם בקטטה. אין מקרה זה דומה כלל למקרה דנן לא בסוג העבירות, לא בחומרתן ולא בנסיבות ביצוען ומוטב היה לו הייתה נמנעת הבאתו בהקשר שלפנינו.
(ה)
בע"פ 9995/05 מדינת ישראל נ' אלכסנדר רבינוביץ' (15.02.2007) נגזרו חמש שנות מאסר בפועל על נאשם שהורשע בעבירות של סיוע בניסיון לרצח, סיוע לייצור נשק, ביצוע עסקה אסורה
בנשק וקשירת קשר לביצוע פשע. עם זאת הנאשם לא הורשע בחברות בארגון טרוריסטי, גילו היה צעיר מאוד בעת ביצוע העבירה ואף לא היה לו עבר פלילי.
17.
לסיכום האמור, לא מצאנו כי בין פסקי הדין, עליהם ביקש בא-כח המערער להסתמך קיים דמיון מספיק למקרה דנן כדי שניתן יהיה לומר כי היה על בית המשפט קמא הנכבד לגזור על המערער עונש נמוך יותר.
הערעור על גובה הפיצוי למתלונן
18.
לא מצאנו ממש גם בהשגותיו של המערער כנגד גובה הפיצוי למתלונן שהושת עליו. נוכח הנזקים החמורים שנגרמו למתלונן, קטין בעת האירוע נשוא כתב האישום, שסבל קטיעה של אמתו הימנית אין אנו סבורים כי פיצוי בסך 200,000 ש"ח הוא גבוה מדי בנסיבות.
19.
נוכח כל האמור – אציע לחברי שנדחה את הערעור על כל חלקיו .
ש ו פ ט
השופט א' רובינשטיין:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר .
ניתן היום, כ"ד באדר א התשע"ד (24.2.2014).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט