ע"פ 4402/10 אברהם כהן נ. מדינת ישראל

לפניי ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטים י' אלרון ,

ר' למלשטריך-לטר ו- מ' גלעד ) מיום 31.5.2010 שלא לפסול עצמו מלדון בתפ"ח 1944-12-09.

1.

כנגד המערער ונאשמת נוספת, רחל נקר (להלן: רחל ), הוגש כתב אישום משותף, המייחס לשניהם עבירה של רצח בכוונה תחילה, לפי סעיפים 300(א)(2), 301(א) ו-29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ). על-פי הנטען בכתב האישום, המערער ורחל, שהיו אותה העת בני זוג, גרמו למותה של המנוחה, שרון יניב, על רקע סכסוך שנתגלע בינה לבין המערער בגין חוב כספי שהיה חייב לה. בתום שמיעת פרשת ראיות התביעה במשפטם, משהתברר כי אין בדעתה של רחל להעיד מטעם ההגנה, ביקשה התביעה להפריד את הדיון באופן שיוגשו כתבי אישום מתוקנים ונפרדים נגד רחל ונגד המערער ורק לאחר סיום ההליך הפלילי בעניינה של רחל יימשך משפטו של המערער. המערער ורחל התנגדו לבקשה אך ביקשו כי ככל שיוחלט לפצל את הדיון, יועבר אחד המשפטים לשמיעה בפני מותב אחר. בית המשפט המחוזי (השופטים י' אלרון ,

ר' למלשטריך-לטר ו- מ' גלעד ) נעתר לבקשת הפיצול והחליט כי שני המשפטים ימשיכו להישמע בפני אותו מותב. במקביל לשמיעת הראיות בעניינה של רחל, המשיך ההרכב בשמיעת ראיות אשר נסבו על כשרותו המשפטית ולקותו השכלית של המערער.

2.

ביום 24.5.2010 ניתנה הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי במשפטה של רחל (להלן: הכרעת הדין ), במסגרתה זיכה בית המשפט את רחל מעבירת הרצח ותחת זאת הרשיעה בעבירה של סיוע לרצח, לפי סעיף 300(א)(2) בצירוף סעיף 32 לחוק העונשין. בהכרעת דינו הארוכה והמפורטת, בה נקבעה התשתית העובדתית המשמשת להרשעתה של רחל בעבירת הסיוע, התייחס בית המשפט לא פעם לחלקו של המערער במעשים. וכך קבע:

"הנאשמת, כפי שנראה להלן, סייעה לכהן לרצוח את המנוחה בנוכחותה, ברצף האירועים שהתרחשו עובר לחניקתה ובמהלך ביצוע מעשה ההמתה" (עמוד 23 להכרעת הדין).

ובהמשך הוסיף:

"...אינני מאמין כי הנאשמת אף לא שמעה דבר (!) בעת שכהן הפיל את המנוחה לרצפה, התיישב עליה וחנק אותה עד אבדן הכרה " (עמוד 28 להכרעת הדין. ההדגשות הוספו- ד.ב. ).

לצד זאת, קבע בית המשפט בהכרעת הדין כי אין בקביעותיו כדי לגרוע מחזקת החפות של המערער וכל הקביעות העובדתיות העלולות להשתמע לחובתו אינן מחייבות אלא לצורך הכרעת דינה של רחל.

3.

למחרת מתן הכרעת הדין, ביום 25.5.2010, במהלך ישיבת תזכורת במשפטו של המערער, ביקש בא-כוחו כי המותב יפסול עצמו מלדון בעניינו (להלן: בקשת הפסלות ). בטיעוניו בכתב בעניין בקשת הפסלות טען בא-כוח המערער כי במסגרת הכרעת הדין קבע בית המשפט קביעות עובדתיות ביחס למערער ובנסיבות העניין לא יהיה ניתן לשכנעו בלב פתוח ובנפש חפצה בחפותו של המערער. כן נטען, כי בית המשפט לא יהיה פתוח לקבל, למשל, את טענת האליבי שטען המערער בפתח משפטו. באת-כוח התביעה התנגדה לפסילתו של בית המשפט. ראשית נטען, כי היה על הסנגור להעלות את טענת הפסלות מיד לאחר ההחלטה בדבר פיצול הדיון, ומשלא הועלתה בשלב זה דינה להידחות מחמת שיהוי. שנית, וביחס לממצאים שנקבעו בהכרעת הדין, טענה באת-כוח התביעה כי הרשעתה של רחל התבססה על דבריה בחקירתה במשטרה תוך שבית המשפט נמנע מקביעת ממצאים עובדתיים בנוגע לאשמתו של המערער.

ביום 31.5.2010 דחה בית המשפט את בקשת הפסלות (להלן: החלטת הפסלות ). בהחלטתו ציין בית המשפט כי אין חולק על סמכותו להורות על הפרדת משפט, הקבועה בסעיף 88 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי ), וכי נוכח הפרדה זו, שהיתה הכרחית במקרה דנן, סויגו הקביעות שנקבעו בהכרעת הדין. כן נקבע, כי בהכרעת הדין אין כל התייחסות לנתונים עובדתיים כלפי המערער ואין באמור בה כדי להשפיע על בית המשפט, הרואה עצמו כבית משפט מקצועי, בבואו לדון בעניינו של המערער. לבסוף, ציין בית המשפט כי החלטתו זו אינה מושתתת על טענת השיהוי שהעלתה באת-כוח התביעה, שכן טענת הפסלות הועלתה כבר בעבר בעת שנתבקשה הפרדת הדיון.

4.

על החלטה זו הוגש הערעור שלפניי, בו חזר בא-כוח המערער על טענותיו בבקשת הפסלות, בציינו כי בית המשפט קמא תיאר במפורט בהכרעת הדין את מעשיו של המערער וקבע קביעות עובדתיות הנוגעות אליו, באופן שמעיד על גיבוש עמדה סופית ביחס לאשמתו של המערער. כן הוסיף בא-כוח המערער, בדיון שהתקיים בפניי ביום 26.7.2010, כי במידה ויוחלט לקבל את הערעור ולהעביר את הדיון למותב אחר, הרי שלא יבקש את שחרור המערער מהמשמורת בה הוא נתון וכן לא יהיה צורך בשמיעה מחדש של מכלול העדויות בתיק. מנגד, טען בא-כוח המשיבה כי נוכח האמור בהחלטת הפסלות, ממנה עולה כי אין בתוכנה של הכרעת הדין כדי להשפיע על בית המשפט בדונו במשפטו של המערער, אין מקום לפסילת המותב היושב בדין. כן נטען, כי הכרעת הדין התבססה במידה רבה על הודעתה של רחל במשטרה, והמחלוקת נסובה על היקף מעורבותה במעשה ההמתה, באופן שלא דרש מבית המשפט לקבוע ממצאים עובדתיים של ממש ביחס למערער.

5.

לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ועיינתי בחומר שהוגש לבית המשפט, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור. אמנם, נקודת המוצא שהתגבשה בפסיקת בית משפט זה היא, כי עצם העובדה ששופט דן בעניינם של מספר מעורבים בפרשה אחת ומרשיע את חלקם אינה מקימה, כשלעצמה, עילה לפסילתו מלשבת בדינם של המעורבים האחרים. זאת, בין שמדובר בהליך משותף כנגד כל המעורבים ובין שמדובר בהליכים נפרדים, כפי שמאפשר סעיף 88 לחוק סדר הדין הפלילי (ראו: ע"פ 25/86 אלדג'ם נ' מדינת ישראל , פ"ד מ(1) 163 (1986); ע"פ 350/91 ממן נ' מדינת ישראל , פ"ד מה(2) 345 (1991); ע"פ 17/96 מרקדו נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(5) 729, 731 (1996)).

יחד עם זאת, נקבע לא פעם כי אין לשלול מצבים בהם ממצאים שקבע בית משפט לצורך הרשעת חלק מהנאשמים יבססו חשש ממשי למשוא פנים בעניינם של האחרים (ראו, למשל: ע"פ 9317/02 גריל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.1.2003)). כך, נקבע בעבר כי ככל שנקבעו בהכרעת הדין ממצאים עובדתיים הקשורים לנאשמים שטרם נגזר דינם, יקשה על השופט להמשיך ולשפוט ללא משוא פנים (ראו: ע"פ 2530/90 אבו עמארה נ' מדינת ישראל , פ"ד מד(3) 250 (1990); ע"פ 6068/93 גגולשווילי נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(5) 606 (1993); יגאל מרזל

דיני פסלות שופט 305 (2006)). בחינתו של כל מקרה תיעשה בהתאם למידת קיומו של חשש ממשי למשוא פנים העולה – אם עולה – מהכרעתו של בית המשפט.

6.

בנסיבות המקרה שלפניי שוכנעתי כי יש להורות על קבלת הערעור ופסילת ההרכב מישיבה בדינו של המערער. כאמור לעיל, בהכרעת הדין המפורטת בעניינה של רחל קבע בית המשפט ממצאים עובדתיים הנוגעים במישרין לאשמתו של המערער, ואף אם ממצאים אלה נקבעו תוך שבית המשפט נדרש לחלקה של רחל במעשים, כפי שהדגיש בית המשפט בהחלטת הפסלות, הרי שלא ניתן להתעלם מהשפעתם האפשרית על חזקת החפות העומדת למערער. בהקשר זה יצוין, כי בית המשפט קמא לא הסתפק בהתבססות על דבריה של רחל במשטרה בהכרעת דינו, אלא בחן באופן מפורט את מכלול חומר הראיות בתיק, הנוגע באופן טבעי גם לחלקו של המערער במעשים. במצב דברים יוצא דופן זה, שבו שב ומזכיר בית המשפט בהכרעת הדין את היות המערער המבצע העיקרי של הרצח שרחל הורשעה כמסייעת לביצועו, מתעורר חשש ממשי כי דעתו של המותב ננעלה, באופן שיקשה עליו לדון באופן פתוח ונטול פניות בכל טענה, עובדתית או משפטית, שיעלה המערער במשפטו.

אכן, בהיבט של יעילות הדיון ישנו קושי בהעברת הדיון למותב אחר בשלב בו מצוי משפטו של המערער. עם זאת, גורם זה חייב לסגת מפני הצורך לאפשר למערער לנהל את הגנתו בטרם נקבעו ממצאים חד משמעיים בעניינו. בהקשר זה גם רשמתי לפניי את הצהרת בא-כוח המערער, לפיה העברת התיק למותב אחר לא תחייב את זימונם מחדש של כל העדים הנוגעים בדבר, וחלק מפרוטוקול הדיון שהתנהל לפני המותב הנוכחי יוכל להיחשב כעדות שנגבתה כדין לפני המותב החדש שבפניו ייקבע התיק לשמיעה.

7.

נוכח מכלול הנסיבות האמורות מתעורר חשש ממשי כי בית המשפט גיבש דעה סופית שאינה ניתנת לשכנוע ביחס למערער. אשר על כן, בהתחשב בנסיבותיו החריגות של העניין, הערעור מתקבל, והדיון בעניין תפ"ח 1944-12-09 יועבר למותב אחר.