ע"פ 4522/97ראובן כהן נ. מרדכי זר

1.המבקש, ראובן כהן (להלן: כהן) נתן הלוואה לאחד-שלמה סבג (להלן: סבג) עבור דירה שזה עמד לרכוש. סבג התחייב לרשום משכנתא על שמו של כהן להבטחת החזר ההלוואה. סבג לא עמד בהתחייבותו להחזר ההלוואה וגם לא רשם משכנתא על שמו של כהן. מלבד ההלוואה שנטל סבג מכהן הוא נטל הלוואות נוספות מ14- המשיבים בבקשה זו.

הדירה שרכש סבג לא הייתה רשומה על שמו בלשכת המקרקעין, אך ביום 9.10.94 נרשמה הערת אזהרה לטובתו. באותו יום אף נרשמה הערת אזהרה לטובת בנק לאומי למשכנתאות אשר אף הוא הלווה כספים לסבג. ולטובת כהן נרשם צו עיקול על זכויותיו של סבג בדירה.

המשיב 1, מרדכי זר - חותנו של סבג, פתח תיק הוצאה לפועל נגד סבג לפי שטרי חוב שהיו בידיו ואף לזכותו נרשם צו עיקול בלשכת המקרקעין ביום 1.11.94.

2.כהן הגיש תביעה כנגד סבג בגין החוב שלא נפרע, לבית-משפט השלום בתל-אביב. ביום 25.1.95 נרשם, לפי צו של בית-משפט השלום בתל-אביב יפו, משכון אצל רשם המשכונות לטובתו של כהן, על זכותו החוזית של סבג. כמו-כן הורה בית-משפט השלום לרשום הערת אזהרה לטובתו של כהן לפי סעיף 130 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969- וזו נרשמה בלשכת המקרקעין ביום 1.2.95.

3.המשיבים הגישו בקשה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו להכריז על סבג כפושט רגל. במסגרת הליך פשיטת הרגל פנו בבקשה להורות כי המשכון והערת האזהרה שנרשמו לזכות כהן לפי צו בית-משפט השלום - בטלים.

בית-המשפט המחוזי (השופטת ו' אלשיך) נענה לבקשתם של המשיבים, וקבע כי פסק-דינו של בית-משפט השלום ניתן בהיעדר סמכות ועל-כן בטל. עוד ציין בית-המשפט כי פסק-הדין התעלם מהעובדה כי הוטל צו עיקול לטובת המשיב 1.

על החלטה זאת בקשת רשות הערעור שבפניי.

4.כהן טוען כי המשיבים, הנושים האחרים של סבג לא עשו דבר כדי לגבות את חובם, אלא לאחר שזכה כהן בתביעתו בבית-משפט השלום. בכך יש כדי להצביע על קנוניה בין החייב לנושים, המשיבים בבקשה זו.

עוד טוען כהן כי היות ולזכות החייב עמדה רק זכות חוזית להירשם כבעלים, שהיא זכות במיטלטלין, היא אינה ניתנת כלל לעיקול או לשעבוד בלשכת רישום המקרקעין והדרך היחידה לשעבדה היא על-ידי משכון הנרשם אצל רשם המשכונות. אשר על-כן הזכות המובטחת היחידה הקיימת היא זכותו של כהן.

זאת ועוד, המשכון נוצר מיד בהסכם בין החייב לנושה כפי שקובע סעיף 3 לחוק המשכון, תשכ"ז1967- (להלן: חוק המשכון) ואי-רישומו אצל רשם המשכונות אין בה כדי לפגום בזכותו של כהן לזכות קדימה.

5.המשיבים, בתגובתם מציינים כי טענת הקנוניה שמעלה כהן לא הועלתה בבית-המשפט מחוזי ועל-כן אינה יכולה לשמש נימוק בבקשה זו, וכן כי כל טענה של נושה בנוגע לחובות החייב דינה להיטען בפני הנאמן. טענות כאלה ישמעו בפני בית-המשפט רק כערכאת ערעור על החלטת הנאמן ובהתאם להוראות פשיטת הרגל התש"ם1980-.

לעניין טענתו של כהן בדבר אי-תקפות העיקול שנרשם לזכות המשיב 1, מבססים המשיבים את טענתם על סעיף 34 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז1967- המאפשר רישום עיקול זכויות החייב הנובע מהערת אזהרה בפנקסי המקרקעין.

6.דין הבקשה להידחות.

טענתו העיקרית של כהן היא, כי הערת האזהרה שנרשמה על שמו של סבג היא זכות חוזית ועל-כן העיקול שנרשם לזכותו של המשיב 1 אינו תקף. ואולם, סעיף 34 לחוק ההוצאה לפועל קובע, כי ראש ההוצאה לפועל רשאי להורות אף על עיקול זכויות החייב במקרקעין הנובעות מרישום הערת האזהרה עליהם לטובתו.

אף טענתו של כהן כי זמן יצירת המשכון קדם לרישום העיקול, היות והמשכון נוצר בהתחייבות סבג בעת מתן ההלוואה - דינה להידחות. סעיף 4 (ג) לחוק המשכון קובע כי כלפי הנושים האחרים של החייב יהיה כוחו של המשכון יפה רק עם רישומו אצל רשם המשכונות, המשכון לטובתו של כהן נרשם לאחר שניתן צו העיקול לטובתו של המשיב 1 ועל-כן טענתו לזכות קדימה נדחית.

לטענת הקנוניה שמעלה כהן אין תשתית ראייתית בתיק ועל-כן אף דינה להידחות.

לאור האמור לעיל, הבקשה נדחית.

המבקש ישלם לכלל המשיבים 1-14 ולמשיב 15 הוצאות משפט בסך של 5,000 ש"ח, כל אחד, ובסך-הכל 10,000 ש"ח.