ע"פ 4654/99 מדינת ישראל נ. ניזאר סאלח

השופטת ד' דורנר:

1.המערערים, ניזאר סלאח (להלן: ניזאר), נאדר גדבאן (להלן: נאדר), נאיף נאטור (להלן: נאיף) ועלאא אלקאסם (להלן: עלאא), כולם צעירים בני 18, תלמידי בית-ספר תיכון, הורשעו בבית-המשפט המחוזי בחיפה (סגן-הנשיא מיכה לינדנשטראוס, והשופטים בילהה גלאור ומנחם נאמן) בביצוע העבירות הבאות: אינוס בנסיבות מחמירות, מעשים מגונים בנסיבות מחמירות, חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, וכן, ברוב דעות, בגניבה, חלף עבירת השוד שיוחסה להם.

על ניזאר, נאדר ונאיף הוטלו 16 שנות מאסר, מתוכן 14 שנים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי, ואילו עלאא נידון ל14- שנות מאסר, מתוכן 12 שנים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי.

על פסק-דין זה ערערו הן המערערים והן המדינה.

ערעוריהם של ניזאר ונאדר הופנו כלפי גזר-הדין בלבד, ואילו נאיף ועלאא ערערו הן נגד ההרשעה והן נגד חומרת העונש. ערעורה של המדינה מופנה נגד הרשעת הארבעה בעבירה של גניבה בלבד, ונגד קולת העונשים.

2.לפי כתב-האישום, בתאריך 20.6.98, בשעה 01:30 אחר חצות לערך, נכנסו הארבעה ברכבם לחניון ביערות הכרמל. על-פי התכנון המוקדם, הם ניגשו אל בני-זוג שהיו במכונית - ר', שהייתה אז בת 15 ועשרה חודשים (להלן: הנערה), ובן-זוגה (להלן: החבר). שניים מהם פתחו את הדלת שלצד הנערה והאחרים את הדלת שלצד הנהג. בני-הזוג ביקשו מהם לעזוב את המקום, והחבר אף הציע להם את כספו אם יעזבו אותם לנפשם. אך היה זה ללא הועיל. החבר נגרר מן המכונית, ואחד מבני החבורה הפיל אותו, והצמיד את ראשו לאדמה תוך שתפס אותו בתפיסת חנק, כך שלא יכול היה לראות את הנעשה ורק שמע את זעקות הנערה. ואילו השלושה אנסו את הנערה זה אחר זה, תוך התעלמות מבכיה ומצעקותיה כי היא קטינה ובתולה ומבקשת להניח לה ולא להורגה. האינוס נעשה בצוותא חדא, כאשר אחד אוחז בראש הנערה, שני מפשק את רגליה ושלישי בועל אותה, וכל השלושה נוגעים באברי גופה האינטימיים. לאחר שהנערה נבעלה על-ידי כל השלושה, החזיק אחד מהם את החבר, והרביעי, לאחר שכיסה את ראשו בברדס, ביקש לבעול אף הוא את הנערה, תוך שימוש בכוח. אלא שבשל התנגדות הנערה, שלא הצליח להתגבר עליה לבדו, וכן קריאות חבריו שהאיצו בו לסיים, לא בוצעה חדירה.

לאחר דברים אלה, נטל אחד מהחבורה 20 ש"ח מהארנק שהחבר נתן לו. המערערים אף הודיעו לחבר, כי בדעתם ליטול עימם את הרמקולים שבמכוניתו, וכך עשו.

3.הארבעה הודו בחקירתם במשטרה בעיקרי סיפורם של הנערה והחבר, תוך שכל אחד מהם ממעיט בחלקו. עלאא סיפר שהוא זה שהחזיק בחבר, ראה ושמע את אשר עשו חבריו בנערה ורק אחר-כך ניגש אליה, אלא שלא אנס אותה. עוד הסביר עלאא, כי מלכתחילה לא התכוון להשתתף במעשי האינוס שביצעו חבריו. נאיף הטיל את האחריות על ניזאר ונאדר, וטען כי שעה שהשניים בעלו את הנערה החזיק הוא בחבר. עם זאת, בהמשך הודעתו הודה בבעילתה. ברם, במשפט כפרו הארבעה באשמה אך נמנעו מלהעיד להגנתם.

הנערה זיהתה את ניזאר ונאדר בלבד, וסיפרה כי השניים נמנו עם השלושה שבעלו אותה. כן ציינה, כי הרביעי בחבורה שלא הצליח לבעול אותה הוא כבד-בשר.

4.בית-המשפט המחוזי מצא, כי עלאא הוא זה שהחזיק בחבר שעה שהשלושה בעלו את הנערה, וכי הוא עצמו לא הצליח לבעול אותה. לעניין זה הסתמך בית-המשפט על דברי נאיף בהודעתו, כי בעל את הנערה. אלא שראה בעלאא מבצע בצוותא של מעשי האינוס שנעשו בנערה. עם זאת, הקל במידת-מה בעונשו. בדעת-רוב (סגן-הנשיא לינדנשטראוס והשופט נאמן), סבר בית-המשפט כי הכסף והרמקולים נגנבו ולא נשדדו. שכן, האלימות נגד בני-הזוג הייתה לצורך אינוס הנערה ולא למטרת לקיחת הרכוש. ואילו השופטת גילאור, בהסתמכה על ע"פ 361/88 מצרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (להלן: ע"פ מצרי ), קבעה כי האלימות שהופעלה בעת ביצוע מעשי האינוס הפכה את נטילת הרמקולים והכסף מן החבר לשוד.

4.הן נאיף והן עלאא טענו כי החזקת החבר בעת ביצוע האינוס על-ידי אחרים הוא בגדר סיוע בלבד למעשיהם, ואילו המעשה המיני שעשה אותו אדם בנערה עומד לעצמו, ומהווה עבירה של ניסיון לאינוס. אלא שנאיף טען, כי בית-המשפט שגה בקביעתו, כי אותו אדם היה עלאא. שכן, הנערה תיארה את האדם הרביעי כאיש כבד-בשר, ואילו הוא, נאיף, כבד יותר מעלאא, ובהודעתו במשטרה אף סיפר כי אחז בחבר שעה שניזאר ונאדר בעלו את הנערה.

5.לטענה זו של נאיף אין כל יסוד. כאמור לעיל, נאיף מסר בהודעתו תיאור מפורט כיצד בעל את הנערה, ולא מצאנו יסוד להתערב בממצאו של בית-המשפט המחוזי, מה גם שנאיף נמנע מלהעיד במשפט.

ברם, הטענה בדבר הגדרת חלקו של ה"מחזיק בחבר" כסיוע אינה יכולה להתקבל. שכן, מניעת החבר מלהגן על הנערה איפשרה את אינוסה על-ידי השלושה. עלאא, שהחזיק בחבר, נמנה איפוא עם המבצעים בצוותא, שעל-פי הגדרתם בסעיף 29(ב) לחוק העונשין, תשל"ז1977-, הם "המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה... ואין נפקא מינה אם כל המעשים נעשו ביחד או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר".

יש לדחות גם את טענתו של עלאא, כי לא התכוון להשתתף במעשי האינוס שביצעו חבריו. טענה זו מבוססת על דבריו בהודעתו במשטרה, כי לא היה שותף לתכנון ומלכתחילה לא רצה באינוסה של הנערה. אלא שדברים אלה אינם מתיישבים עם התנהגותו בפרשה כפי שתיארה הנערה, שסיפרה על ארבעה בריונים שפעלו כאחד. כאמור, עלאא לא הסתייג מעדותה ונמנע מלהעיד. זאת ועוד: המעשים בהם עלאא הודה מלמדים על מחשבתו הפלילית. החזקת החבר בעודו רואה את המעשים שנעשים בנערה ושומע את זעקותיה, נסיונו לאנוס אותה, לאחר שהסתיר את פניו, תוך שימוש בכוח ונגיעה בכל אברי גופה, בעוד שאחד מהחבורה מחליף אותו בהחזקת החבר, מוכיחים מעבר לספק סביר כי היה שותף מחפץ-לב למעשי האינוס כולם.

הרשעת ניזאר ונאדר היא איפוא כדין.

6.באשר לעבירת הרכוש, עלאא לבדו תמך בפסק-דינו של הרוב, בעוד שהמערערים האחרים הסכימו כי הוכחה עבירת שוד.

אכן, האימה שהטילו המערערים על בני-הזוג היא זו איפשרה להם ליטול את הכסף ואת הרמקולים ללא התנגדות. על כך כתב השופט קדמי בע"פ מצרי הנ"ל, כי די באלימות שננקטה ובאימה שהוטלה לצורך ביצוע האינוס כדי "להפוך את נטילת הכסף מארנקה של המתלוננת לאחר ביצוע יחסי-מין מגניבה לשוד".

7.המערערים טענו, כי עונשי המאסר שהוטלו עליהם חמורים מדי בהתחשב בגילם הצעיר, בעברם הנקי ובצורך לשקמם. באי-כוחם הציגו בפנינו רשימות של פסקי-דין בהם הוטלו עונשים קלים יותר בגין מעשי אינוס.

עלאא טען, כי גם אם הרשעתו באינוס כמבצע בצוותא תאושר, הרי יש להקל בדינו באופן משמעותי, בהתחשב בכך שהוא עצמו לא בעל את הנערה.

המדינה, מצידה, טענה, כי גזרי-הדין שעליהם הסתמכו הנאשמים מתייחסים למקרים שחומרתם לא הייתה כחומרתם של מעשי הנאשמים. לטענת המדינה, במקרה שלפנינו אין אף להבחין בין המערערים. שכן, כל הארבעה היו שותפים מלאים לעבירות המין האכזריות שבוצעו בנערה. עוד נטען, כי הנסיבות הנוראות של מעשי האינוס, בגדרן חשבה הנערה כי החבר נרצח והיא נתונה בסכנת מוות, מחייבות את החמרת עונשי המאסר. זאת, על אף גילם הצעיר של המערערים.

8.ככלל, בפשע של אינוס, מטרות הענישה בעלות המשקל המכריע הן הוקעה והרתעה ואילו לשיקומם של הנאשמים יש לתת משקל משני. בתקופה זאת, על העונש אף לשקף את ריבוי מעשי האלימות נגד נשים.

המעשים האכזריים שבוצעו בנערה, שלא ידעה איש, תוך התעלמות מזעקותיה ומתחינותיה, מעידים על כל הארבעה כי לא התייחסו אליה כאל אדם וראו בה אך מכשיר לסיפוק יצריהם. ברי, כי הנאשמים גרמו לנערה פגיעה נפשית קשה שתימשך כל חייה, ואף החבר נפגע קשות ונזקק לטיפול פסיכולוגי.

תסקירי שירות-המבחן אינם נותנים תקווה, למיצער בשלב זה, להליך שיקומי של איש מן הארבעה. בכך שעלאא לא הצליח לאנוס את הנערה אין כדי להקטין במאומה מאחריותו המשפטית והמוסרית למעשי האינוס שביצעו חבריו. התאנותו לנערה לאחר שהשלושה הניחו לה אף מוסיפה למעשיו מימד של חומרה. אין איפוא להבחין בין הארבעה.

עונש המאסר המירבי בגין כל אחד ממעשי האינוס הוא 20 שנה. ולעניין העונש, אין החוק מבחין בין הנסיון לעבירה המושלמת. כאמור, בנערה בוצעו ארבעה מעשי אינוס (לרבות הניסיון). כן עברו הנאשמים עבירת שוד. במקרה שלפנינו, גם בהתחשב בגילם של המערערים ובנסיבותיהם האישיות והמשפחתיות, לא היה מקום להטיל עליהם עונש הפחות מן העונש המירבי הקבוע למעשה אינוס אחד.

אשר-על-כן, אנו דוחים את ערעוריהם של נאיף ועלאא כנגד ההרשעה, ואת ערעורם של ארבעת המערערים כנגד גזר-הדין. אנו מקבלים את ערעור המדינה, מרשיעים את המערערים בעבירה של שוד כמיוחס להם בכתב-האישום, וגוזרים על כל אחד מהם 20 שנות מאסר בניכוי ימי מעצרו.