ע"פ 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ. מדינת ישראל - משרד הבטחון

1.מדינת ישראל - משרד הבטחון, המשיבה מס' 1, פרסמה מכרז. היה זה מכרז סגור. במכרז הוזמנו הצעות לאחזקת ציוד מחשבים (מקינטוש) ולהספקת מוצרי צורכה של מדפסות. במכרז נכללו מספר תנאי סף. אחד מהם דרש מהמציעים לתת את ההצהרה הבאה:

"הספק מצהיר ומתחייב בזאת כדלהלן:

(1) המוצר המסופק בהזמנה זו אינו מפר בדרך כלשהי זכויות קנין רוחני של צד ג' כלשהו, לרבות ומבלי לגרוע מכלליות האמור, פטנט, זכות יוצרים ומדגם;

(2) יש בידי הספק הרשאה כדין להפיץ את המוצר ועדכונו (הגדלות בחומרה) בישראל ואם ידרש לכך, יציג את ההרשאה וכל מסמך שידרש לעניין זה".

המכרז הופנה לשמונה גופים. שניים נענו. המערערת והמשיבה מס' 2. הצעתה של המשיבה מס' 2 היתה זולה יותר. היא נבחרה על ידי ועדת המכרזים. כנגד זאת הלינה המערערת בפני בית המשפט המחוזי. טענתה העיקרית היתה כי למשיבה מס' 2 אין הרשאה להפיץ את המוצר. היא אינה מקיימת, איפוא, את תנאי הסף, ומן הדין היה לפסול את הצעתה. מכיוון שהצעתה של המערערת היא היחידה שנותרה, מן הראוי הוא להכריז עליה כזוכה במכרז.

2.בית המשפט המחוזי (השופט ג' קלינג) קבע כי המשיבה מס' 2 אינה מקיימת את תנאי הסף בעניין ההרשאה. חרף זאת נדחתה בקשתה של המערערת. הטעם לכך הוא כפול. הטעם האחד הוא זה: המערערת ידעה, כי יתר המשתתפים במכרז - שהשתתפו במפגש ספקים בו הוצגו תנאי המכרז - אינם מקיימים את תנאי הסף. היה עליה להודיע על כך בעוד מועד למשרד הבטחון. משלא עשתה כן בהזדמנות הראשונה, אין היא יכולה להשמע בטענה זו לאחר שלא זכתה במכרז; הטעם השני הוא זה: קיים פער ניכר בין הצעתה של המשיבה מס' 2 (המסתכם ב823,973- ש"ח) והצעת המערערת (המסתכם ב1,277,036- ש"ח). בהתחשב בפער זה - ועל רקע ההנחה כי תנאי הסף שאינו מתקיים הוא זניח - מחייב איזון האינטרסים הכרעה כנגד קבלת הצעת המערערת. כנגד פסק דין זה הוגש הערעור שלפנינו. נתבקש גם צו הצהרתי זמני כנגד מימוש המכרז. הבקשה נדחתה לאור הכרזת המדינה כי אם נקבע שהמערערת תזכה במכרז, תתקשר המדינה עימה לתקופה של שנה לפי תנאי המכרז.

3.לדעתי, שני הטעמים עליו מבוסס פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אינם ראויים. אשר לטעם הראשון: אמת, משתתף במכרז, המודע לפגם במכרז או בהליכיו, צריך להודיע על כך בעוד מועד. אין זה ראוי כי משתתף במכרז, הפגום לדעתו, ינצור הפגם בליבו, מתוך תקווה לזכות בו, ורק אם הפסיד יעורר טענות פגם (ראה בג"ץ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הבטחון , פ"ד לז(2) 505, 512; בג"ץ 480/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עירית כפר-סבא , פ"ד מג(3) 269, 270). התנהגות שכזו אינה בתום לב. היא נופלת מאמת המידה להתנהגות ראויה בין משתתפים במכרז ביחסיהם ההדדיים, וביחסים שבינם לבין בעל המכרז. "לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם בתחילתו, ישתוק, אך יתריע על כך, לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים" (בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל , פ"ד לו(4) 44, 48 מפי השופט שינבוים). טעם זה אינו קיים, כאשר הפגם אינו במכרז או בהליכיו, אלא בהצעתו של אחד המשתתפים. פגם שכזה אינו פוגע במכרז, אלא בהצעה בלבד. בדרך כלל תום הלב אינו דורש כי משתתף הסובר כי נפל פגם בהצעתו של משתתף אחר יודיע על כך לבעל המכרז. כל משתתף רשאי לסמוך על כך כי הליכי המכרז יתנהלו כדין, וכי בעל המכרז ינקוט בצעדים המתבקשים כלפי הצעה שאינה מקיימת את תנאי המכרז. אין זה רצוי כלל להטיל על משתתפים במכרז חובת "פיקוח" הדדית על כשירותם ומסוגלותם של המשתתפים האחרים.

4.הטעם השני אשר עמד ביסוד פסק דינו של בית המשפט המחוזי הינו, כי איזון האינטרסים מחייב שלא להכיר בזכייתה של המערערת. טעם זה אינו מקובל עלי. המשיבה מס' 2 לא עמדה בתנאי המכרז. על פי דיני המכרזים, היה על ועדת המכרזים לפסול ההצעה. משלא נעשה הדבר, ומשנקבע כי הצעה פסולה זו היא הזוכה, נפגמו הליכי המכרז. פגם זה יורד לשורש ההליך, שכן הוא פוגע בעיקרון השיוויון. ייתכן ומתחרים פוטנציאליים נמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם כי אינם מקיימים את תנאי המכרז. אילו ידעו כי בעל המכרז אינו מתחשב בתנאי הסף היו משתתפים גם הם במכרז. במצב דברים זה נפגע השיוויון בין המתחרים הפוטנציאליים. כך הוא במכרז פומבי (ראה בג"ץ 632/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות , פ"ד לו(2) 673, 679). כך הוא גם במכרז "סגור". במכרז (הסגור) שלפנינו פנתה המדינה לשמונה משתתפים. שניים נענו. מי לידנו כף יתקע כי ששת המשתתפים האחרים לא נענו משום שסברו כי אינם ממלאים את תנאי המכרז. אילו ידעו כי תנאיו אינם נלקחים ברצינות, יתכן ואף הם היו משתתפים במכרז. זכותם שלהם להליך שיוויוני נפגמה.

5.המדינה טענה בפנינו כי תנאי הסף אינו רלבנטי; כי הוא הוכנס למכרז בשל תקלה; שהוא בטל משום שהוא אינו ענייני. טענה זו, כשהיא נשמעת מפי המדינה, קשה היא. אם סברה המדינה - והיא בעלת המכרז - כי נפל בו פגם, היה עליה לתקן את הפגם מראש, ולא לטעון לו בפנינו בדיעבד. אכן, יהיו אלה בוודאי מקרים חריגים ויוצאי דופן בהם יוכל בעל המכרז להתכחש לתנאי מתנאי המכרז שהוא עצמו קבעו. זה אינו המקרה שלפנינו. נחה דעתי, כי בביצוע החוזה נשוא המכרז שלפנינו עשויים להתעורר מצבים בהם תיפגע זכותו של צד ג'. תנאי הסף הם סבירים וראויים. הם נדרשו על ידי המחלקה המשפטית במשרד הבטחון. לא היה כל מקום להתעלם מהם.

6.התוצאה הינה, איפוא, שהחלטת המשיבה מס' 1 (המדינה) לזכות את המשיבה מס' 2 במכרז פגומה היא. מה המסקנה המתבקשת מכך? המסקנה הינה, כי אין כל אפשרות לתמוך בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כי המשיבה מס' 2 תוכר כזוכה במכרז. אמת, הצעתה של המשיבה מס' 2 היא נמוכה בהרבה מהצעת העותרת. אוצר המדינה היה מרוויח מקבלת הצעתה של המשיבה מס' 2. אך זהו רווח כספי קצר טווח. כנגדו יש להעמיד את הנזק להגינותם של המכרזים ולאמינותן של רשויות הציבור. זהו נזק חברתי ארוך טווח. עמדה על כך השופטת נתניהו, בציינה:

"המדיניות שנקטו המשיבות 1 ו2- עשויה, אולי, בטווח הקצר, לחסוך מכספי הציבור, אך בטווח הרחוק פוגעת היא במטרותיו היסודיות של המכרז, שהן קבלתן של ההצעות הטובות ביותר, תוך שמירה על כלל השיוויון בין המתחרים, ועל טוהר המידות. מטרה זו ניתן להשיגה, רק כשהמציעים יודעים, שהם יכולים לסמוך על הגינותה של הרשות ועל דבקותה בתנאים, שהיא עצמה קבעה במכרז" (בג"ץ 466/82 עוזר את רובננקו שותפות לביצוע עבודות בהנדסה אזרחית נ' עירית רמת-גן , פ"ד לז(1) 696, 699).

אכן, דיני המכרזים נבנו במשך השנים על התפיסה כי אין לקבל רווחים כספיים קצרי טווח על חשבון הפסדים חברתיים ארוכי טווח, שסופם גם בהפסדים כספיים כבדים. דיני המכרזים עומדים על הצורך לקיים את תנאי המכרז ופסילתה של הצעה שאינה מקיימת אותם. בכך מעודדים קיומם של תנאי המכרז, ושוללים כל יוזמה להגיש הצעות שאינן מקיימות התנאים. בכך נוטעים אמון בשיטת המכרזים ומונעים התחושה כי "המכרז מכור" (ראה בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש , פ"ד לא(1) 505, 512).

7.הצעתה של המשיבה מס' 2 אינה יכולה להתקבל. מהי התוצאה המתבקשת מכך? אפשרות אחת היא לבטל את המכרז. באפשרות זו יש לנקוט רק בהיעדר כל חלופה ראויה אחרת (ראה בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות , פ"ד לו(4) 85, 96). במקרה שלפנינו קיימת חלופה אחרת. חלופה זו - וזו האפשרות השניה העומדת לפנינו - היא בקיבול הצעת המערערת. דא עקא, שחלופה זו נתקלת בקושי הבא: הצעת המערערת חורגת פי שניים ורבע מהאומדן של משרד הבטחון. על פי תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג1993-, אין לבחור בהצעה החורגת מהאומדן בלמעלה מעשרים וחמישה אחוז, אלא אם החליטה הוועדה אחרת "מטעמים שיירשמו" (תקנה 17(ח)). בנסיבות אלה, נראה לנו כי ראוי הוא שלא נקבל אנו החלטה על קיבול הצעת המערערת. לא נותרה אלא אפשרות שלישית , על פיה יוחזר העניין לועדת המכרזים של המשיבה מס' 1. זו תהא רשאית לשקול אם לבחור בהצעת המערערת - אשר נשארה גם ההצעה היחידה אותה ניתן לקבל "מנימוקים מיוחדים שיירשמו" (תקנה 17(ט)) - או שמא לבטל המכרז. למותר לציין שהבחירה בין אפשרויות אלה צריכה להיעשות על פי הדינים החלים בעניין זה. אפשרות (שלישית) זו נראית לנו ראויה בנסיבות העניין.

התוצאה היא, כי אנו מקבלים הערעור ומבטלים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. הננו קובעים כי להתקשרות המדינה עם המשיבה מס' 2 אין תוקף, וכי העניין יוחזר לועדת המכרזים. יהא עליה להחליט, על פי הכללים המקובלים, אם המערערת תזכה במכרז או שהמכרז כולו יבוטל. המשיבה מס' 1 תישא בהוצאות המערערת בסכום כולל של 15,000 ש"ח; המשיבה מס' 2 תישא בהוצאות המערערת בסכום כולל של 15,000 ש"ח.

ה נ ש י א

השופט י' טירקל:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט י' אנגלרד:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.