ע"פ 4907/11 אסלאם מרעי נ. מדינת ישראל

השופט נ' הנדל:

1.

מונח לפני ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (תפ"ח 271-12-10, כב' השופטים י' אלרון, מ' גלעד, א' אליקים ). המערער הורשע על פי הודאתו בעבירות של מגע עם סוכן חוץ, מתן שרות להתאחדות בלתי מותרת והלנה, העסקה והסעה שלא כדין, ונגזרו עליו 6 שנות מאסר בפועל.

2.

על פי עובדות כתב האישום המתוקן, שבו הודה המערער, בשנת 2008 הוא למד באוניברסיטת חברון. במהלך השנה הכיר אדם בשם אבראהים כסאב, שהיה פעיל בחמאס. המערער וכסאב השתתפו בפעילות של ארגון הסטודנטים "כותלה אסלאמיה" (להלן: כותלה), שהינו התאחדות בלתי מותרת בהתאם להגדרה הרלוונטית בחוק. פעילות המערער בשרות הכותלה כללה, בין היתר, חלוקת מזון, עזרה בנושאים הכרוכים בהפגנות וביקור אסירים משוחררים המשתייכים לחמאס.

ביוני 2010 נפגש המערער בביתו שביישוב פורדיס עם כסאב. כסאב סיפר שהוא מגיע מטעם "גדודי עז אלדין אלקסאם", הזרוע הצבאית של חמאס, וביקש מן המערער להתגייס לפעילות במסגרת הארגון. המערער הלין את כסאב בביתו באותו לילה, אף שהיה מודע לכך שכסאב הינו תושב זר שנכנס לישראל שלא כדין.

מספר שבועות לאחר מכן קבע המערער פגישה נוספת עם כסאב, חרף מודעותו לכך שכסאב הוא חבר חמאס ונשלח לעסוק מטעם חמאס במעשים העשויים לפגוע בביטחון ישראל. במהלך הפגישה ביקש כסאב מהמערער להקים חוליה צבאית מקרב ערביי ישראל, שמטרתה לערוך פיגועים בשיתוף פעילי חמאס משכם ומחברון. המערער התבקש לאסוף מידע אודות מקומות התקהלות של יהודים לשם ביצוע פיגועים. בנוסף שוחחו השניים על אימוני נשק שיעבור המערער מטעם חמאס, וכן על הצורך לגייס ישראלי שישמש כאיש קשר בין המערער לכסאב.

כעבור כשבועיים קבע המערער פגישה עם אדם בשם אחמד אבו אלחוף. לפני תחילת הפגישה הניח המערער את הפלאפונים שלו ושל אלחוף ברכב אחר על מנת למנוע האזנות סתר. במהלך הפגישה ביקש המערער מאלחוף להתגייס לחוליה צבאית מטעם חמאס, וכן לסייע בהברחת פעילים לתוך ישראל והלנתם. אלחוף סירב, והמערער עדכן על כך את כסאב.

המערער הודה, כאמור, בעובדות כתב האישום המתוקן. בהתאם לכך הורשע המערער בעבירות של מגע עם סוכן חוץ – לפי סעיף 114(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977; מתן שירות להתאחדות בלתי מותרת – לפי תקנה 85(1)(ג) לתקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945; והלנה, העסקה והסעה שלא כדין – לפי סעיף 12א(א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952.

3.

בגזר דינו הדגיש בית המשפט המחוזי כי סיוע מטעם תושב ישראל לגורמים המבקשים לפגוע באזרחי ישראל הינו חמור ביותר. צוין כי לפי שיטת המערער, רק בשנת 2010 הוא התוודע לראשונה להשתייכותו של כסאב לפעילות צבאית של חמאס. ברם אף לפי שיטה זו – דהיינו: מאז שנת 2010 לא רק שהמערער לא ניתק את הקשר עם כסאב, אלא אף העמיק אותו: המערער הלין את כסאב בביתו, נסע להיפגש עמו באום אל פאחם, ופעל בהוראתו על מנת לגייס את אלחוף. צוין כי אין כל ראיה לכך שהמערער קטע מיוזמתו את הקשר עם כסאב, לאחר שנכשל הניסיון לגייס את אלחוף. לקוּלא צוינו קשייה הכלכליים של משפחת המערער, חייהם הנורמטיביים של אחיו, גילו הצעיר, וכן העובדה שהודה במיוחס לו והביע חרטה עמוקה. לנוכח זאת נגזרו על המערער 6 שנות מאסר בפועל, 24 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור עבירות כנגד בטחון המדינה, ו-9 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור עבירה לפי חוק הכניסה לישראל .

4.

הטענה המרכזית בערעור היא שהתביעה, בטיעוניה לעונש, הביאה בפני בית המשפט המחוזי עובדות ונסיבות שלא אוזכרו בכתב האישום, וזאת מבלי שהודיעה על כך למערער מראש במסגרת הסדר הטיעון. בנוסף, המערער טוען בפנינו שלא ניתן משקל מספק לניתוק הקשר עם כסאב לאחר כישלון גיוסו של אלחוף, לחרטה שהביע המערער ולנסיבותיו האישיות והמשפחתיות.

באת כוח המדינה ציינה כי לפרטים החדשים לא הייתה השפעה על גזר הדין שקבע בית המשפט המחוזי. בנוסף הובהר כי אף עובדות כתב האישום המתוקן, שבו הודה המערער, מלמדות על כך שהקשר בינו לבין כסאב נמשך מאז שנת 2008 מבלי שהופסק על ידי המערער.

5.

העבירות בהן הורשע המערער, על פי הודאתו, הינן חמורות, וזאת אף אם נמקד את מבטנו רק באירועים שהתרחשו בשנת 2010. במהלך שנה זו נפגש המערער עם כסאב פעמיים, תוך שהוא מודע לכך שהאחרון מגיע אליו בשליחות "גדודי עז אלדין אלקסאם" של חמאס ובמטרה לגייסו לביצוע פיגועי טרור נגד אזרחי ישראל. במסגרת הפגישה הסכים המערער לפעול להקמת חוליית טרור מקרב ערביי ישראל, אשר תקדם – יחד עם פעילי חמאס משכם ומחברון – מעשי טרור שמטרתם הרג אזרחים. לאחר שנתן את הסכמתו לא שקט המערער על שמריו, אלא נפגש עם אלחוף וניסה לגייסו לצורכי פעילות הטרור בשרות חמאס. הפגישה התקיימה במקום ניטרלי, תוך שהמערער נוקט באמצעי "ביטחון מידע". מעשים אלו מראים כיצד המערער הלך והעמיק את מעורבותו בפעילות הטרור של חמאס, תוך נקיטת צעדים ממשיים לקידום פעולות טרור, ואף ביצוע ניסיון – שלא צלח - לגייס אדם נוסף לתשתית הטרור המתרקמת. המערער – על פי הודאתו - בחר להצטרף לשורות חמאס, תוך שהוא תורם ממרצו ומיכולותיו לקידום מפעל הטרור הרצחני של הארגון בתוככי מדינת ישראל. אין זה עניין של מה בכך.

בד בבד, צודק המערער בטענתו כי בפני בית המשפט המחוזי הובאו עובדות ונסיבות אשר לא הוזכרו בכתב האישום המתוקן שעליו הסכימו הצדדים. כך, התביעה הדגישה – בין

יתר טיעוניה לעונש – כי המערער היה מודע כבר בשנת 2008 להיותו של כסאב פעיל חמאס צבאי, ואף קיבל ממנו ספר בנושא פיגועי התאבדות ושאהידים. כמו כן הצביעה התביעה על זיקתו של הכותלה לחמאס (ראו למשל עמ' 12, שורה 18, לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי, ועמ' 5 לגזר הדין). פרטים אלו, שיש בהם כדי להשחיר עוד יותר את מעשיו של המערער לאורך שנת 2008, לא נכללו בכתב האישום המתוקן עליו הסכימו הצדדים במסגרת הסדר הטיעון. אשר על כן, גם לא היה מקום להתחשב בהם במסגרת הטיעונים לעונש. זאת משום שבמישור העקרוני - אין זה ראוי לטעון על בסיס פרטים שלא הוזכרו בכתב האישום המתוקן שבו הורשע הנאשם (השוו: ע"פ 954/12 עובדיה נ' מדינת ישראל

(1.7.2012)).

העונש כשלעצמו איננו חמור. ברי כי בית המשפט חייב להטיל עונשים מרתיעים וחמורים בעבירות מעין אלו. עם זאת, לא ניתן להתעלם מסטיית התביעה בטיעוניה לעונש מעובדות כתב האישום המתוקן שהיו מוסכמות. כפי שעל הסנגוריה להקפיד להיצמד לעובדות המוסכמות, כך ודאי צריכה לנהוג גם התביעה הכללית. העובדות הנוספות מציירות תמונה לפיה המערער היה מעורב בעבירות במשך תקופה ארוכה. ברם, על פי המוסכם, התקופה הייתה קצרה בהרבה. ברגיל היינו נמנעים מלהתערב בעונש. אולם במקרה דנא יש לשים לב למהות הסטייה מהעובדות המוסכמות, לכך שבפועל – הגם שיש להוקיע את מעשי המערער – הם לא הניבו פרי או תוצאה מעשית, על פי הנטען, וכן לכך שלא ניתן לשלול את טענת הסנגוריה שהמערער הפסיק לבצע כל עבירת בטחון ביוזמתו. בהתחשב בכל אלו, יש מקום להקלה מסוימת בלבד בעונשו של המערער.

לנוכח זאת, לרבות נסיבות התיק, נחה דעתנו כי יש לקבל את הערעור ולהפחית את עונשו של המערער ל-5 שנות מאסר בפועל. אין בתוצאה זו כדי לסתור את המסקנה שבמקרים מתאימים אף יש מקום להעלות את הרף בעבירות מסוג זה.

6.

הערעור מתקבל. עונשו של המערער יופחת ל-5 שנות מאסר בפועל. יתר רכיבי העונש יעמדו בעינם.