ע"פ 5104/06אנזור בנייורישלויל נ. מדינת ישראל

השופטת ע' ארבל :

1.

המערערים בשני הערעורים שבפנינו הורשעו בעבירות של קשר לפשע, יבוא סם מסוכן והחזקת סם שלא לשימוש עצמי. בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט י' דר) גזר לכל אחד מהם עונש של תשע שנות מאסר, מתוכן שבע שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי, שלא יעברו בתוך שלוש שנים עבירה על פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג – 1973 וכן קנס בסך 20,000 ₪ או מאסר של שישה חודשים תמורתו.

הערעורים מופנים נגד הכרעת הדין וגזר הדין גם יחד.

2.

המערערים הורשעו בכך שקשרו יחד עם אדם נוסף לייבא לישראל סמים תמורתם היו אמורים לקבל סך של 14,000 אירו, שיחולק ביניהם שווה בשווה. לצורך קידום הקשר הזמינו המערערים כרטיסי טיסה מבלגיה לישראל, לאותו היום, כשהמערער בע"פ 5106/06, שלווה שימשילשוילי (להלן: שלווה ) משלם עבור הכרטיסים. בהמשך אותו יום הגיעו המערערים אל שדה התעופה בבריסל כשבידם מזוודה (להלן: המזוודה ) ובה 48,098 כדורי סם מסוכן מסוג MDMA . המערערים עלו על טיסה לישראל ומסרו להעברה באותו המטוס גם את המזוודה בה נמצא הסם, אותה היו אמורים למסור עם הגיעם לשדה התעופה בן-גוריון לאדם שלישי שזהותו אינה ידועה, אולם הם נעצרו קודם לכן.

3.

בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו כי שני המערערים מסרו הודאות מלאות בהן פירטו את השתלשלות העניינים, כאשר הודעותיהם במשטרה עברו תהליך מוכר של הכחשת ההאשמות לחלוטין תחילה ובהמשך נסיגה מההכחשה עד להודאה. בנוסף עמד על כך שכל אחד מן המערערים ניסה לגמד בהודעותיו את חלקו ולהציג את חברו כפעיל יותר במסכת האירועים. בית המשפט מצא כי הודעותיהם של השניים תואמות ותומכות זו בזו, גם אם כל אחד מהם מבקש להאדיר את חלקו של השני, וכן הן נתמכות בחומר הראיות: כרטיסי הטיסה חזרה לישראל נרכשו לשניהם יחד, הטיסה המשותפת תוך הקפדה שלא לשבת יחד, העובדה ששניהם מצביעים על אדם שלישי, גדי שמו, שנתן להם את המזוודה בביתו, כאשר עקבות ד.נ.א של אותו גדי נמצאו בגופיה מאותה מזוודה, הגם שגדי מכחיש כל קשר לסיפור.

בית המשפט קבע כי ישנן ראיות הקושרות את המערערים לסמים שנמצאו במזוודה: המזוודה נושאת את תג הסימון שהוצמד לה בבריסל כשמסר אותה שלווה לבידוק וספח הנושא מספר זהה לתג המזוודה הודבק על כרטיס הנסיעה של שלווה ; פקס של משטרת נמל התעופה בבריסל מודיע כי במזוודה נמצאה כמות גדולה של כדורי אקסטזי, כאשר בהודעה צוינו פרטי הטיסה, העובדה שהמזוודה רשומה על שמו של שלווה וכי הזמנת הכרטיס שלו נעשתה יחד עם אנזור ; כרטיסי הטיסה נרכשו יחד ובמהלך הטיסה נפרדו השניים זה מזה במכוון.

על אף ההודאות, בבית המשפט חזר שלווה לגרסתו המקורית המכחישה כל קשר למזוודה, לגדי ולמערער בע"פ 5104/06, אנזור בנייורישלויל (להלן: אנזור ). בית המשפט המחוזי קבע כי עדותו של שלווה "...כולה התחמקות והעלאת טענות שאין להן ביסוס". אנזור אף הוא טען בבית המשפט כי אין לו כל קשר למזוודה ולסמים, ואף לגביו קבע בית המשפט כי עדותו אינה אמת ואינה מעוררת אמון.

אף על פי ששני המערערים העלו טענת זוטא, אנזור לבדו עמד על טענה זו וטען לניצול מצבו הבריאותי הרעוע על ידי החוקרים ולכך שהודעתו המרכזית לא תועדה, למעט חלק קטן שלה. עוד טען כי החוקרים מסרו לו קודם לכן פרטי חקירה מוכמנים ואין להסיק מכך כל מסקנה לחובתו. בית המשפט המחוזי הביע צער על היעדר התיעוד המלא כנדרש בחוק, אולם דחה את טענותיו של אנזור, בקבעו כי אינו מקבל את טענתו כי הודאתו נמסרה אך מחמת הלחץ שהופעל עליו, זאת בין היתר על בסיס אותו חלק של החקירה שהוקלט ועל בסיס התרשמותו מהתנהגותו של זה כשנערך לו מסדר זיהוי תמונות. כן נקבע כי אנזור זכה לטיפול רפואי רצוף בכל תלונותיו.

בית המשפט ציין עוד כי אנזור אישר שידע כי במזוודה יש סמים, אף שסבר כי מ דובר בכמות סם קטנה בלבד. כן קבע כי גם מדבריו של שלווה עולה כי הוא ידע שבמזוודה יש סמים, גם אם אינו מודה בכך במפורש.

על בסיס המכלול הראייתי האמור נקבע כי העבירות המיוחסות למערערים הוכחו.

4.

הסנגורים טענו לשורה ארוכה של מחדלי חקירה. בית המשפט בחן טענות אלה אך לא מצא לקבלן, גם אם במספר נקודות סבר כי ניתן היה שחוקרי המשטרה יפעלו אחרת. המחדלים העיקריים להן טען סנגורו של שלווה היו העובדה שלא בוצעו עימותים בין המעורבים ; לאי-תיעוד חקירתו מיום 20.9.05 של אנזור ולכך שחקירה זו נערכה לאחר שהוגשה הצהרת תובע ; אי רישום מזכר כנדרש באשר לכך שבעת החיפוש במזוודה נקרעו הכפפות של מבצעי החיפוש, אלא לאחר שבועיים.

סנגורו של אנזור גם הלין על מחדלי החקירה הבאים: הודעתו של אנזור מיום 20.9.05 נגבתה יומיים לאחר שהוגשה הצהרת תובע ומבלי שתועדה כנדרש ; לטענתו החוקר יידע את אנזור בכל הפרטים המהותיים המוכמנים בתיק עובר לחקירה זו ; התיאור המפורט של ביתו של גדי שמסר אנזור לא אומת ולא הופרך על ידי המשטרה ; ההסכם שנחתם עם אחד המדובבים לא כלל את שמו של אנזור כמי שלגביו צריך המדובב לפעול ; שני הסנגורים טענו לפגמים במסדרי זיהוי התמונות שנערכו לכל אחד מהמערערים, בטענה שהחוקר כיוון אותם על איזו תמונה להצביע ותמונתו של גדי בלוח הצילומים היתה באותו המקום בשני מסדרי הזיהוי.

כאמור, בית המשפט המחוזי מצא להעיר על חלק מהנושאים שעלו בטענותיהם של המערערים, אך לא מצא כי פגמים אלה יורדים לשורשו של עניין או מוליכים לפסילת ההודעות.

3.

לעת גזירת העונש עמד בית המשפט על חומרת העבירות שביצעו המערערים, על היותם "בלדרים ברמה גבוהה יותר מאשר "מפיצי רחוב"". בית המשפט היה נכון לקבל כי השניים אינם יוזמי ייבוא הסמים, אך ראה חומרה יתרה בכמותם הגדולה של הסמים, בצורת המשלוח, בתמורה אותה היו אמורים המערערים לקבל ובכך שמ דובר בהברחת סמים מחו"ל. בית המשפט עמד אף על נסיבותיהם האישיות של המערערים – שניהם מבוגרים, בעלי משפחות, שנקלעו למצב כלכלי לא נוח שייתכן ותרם לכך שבחרו לבצע את העבירות, ולשניהם בעיות בריאותיות - שלווה סובל מבעיות לב וכליות ואילו אנזור סובל מבעיות גב. יחד עם זאת סבר כי אין באלה כדי להביא להקלה משמעותית בעונש ולפיכך גזר למערערים את העונש שפורט לעיל.

4.

אנזור טוען בערעורו טענת זוטא. לדבריו, כפי שטען גם בבית המשפט המחוזי, הודעתו מיום 20.9.05 נגבתה תוך שימוש באמצעים פסולים והפעלת לחץ בלתי הגון, כך שהודאתו לא נמסרה מרצונו החופשי. הוא גורס כי בחקירתו נעשה שימוש באיומים ובצרחות ישירות לאוזניו עד שנזקק לטיפול רפואי בשל עליה בלחץ הדם, ועבר חקירה שנמשכה 14 ימים ברציפות, במהלכה הופעל עליו לחץ. לטענתו, הודעתו מיום 20.9.05 נגבתה בחקירתו השישית, לאחר שהופעלו נגדו שני מדובבים, היא נערכה לאחר שהוגשה הצהרת תובע ועומדת בסתירה להודעות המוקדמות שנתן, דבר המלמד כי הודאתו נגבתה תוך שימוש באמצעים פסולים. לדבריו נבעה השלמת החקירה מטענת הפרקליטות כי אין די ראיות נגדו.

סנגורו של אנזור טוען למחדלי חקירה שונים, להם היה מקום ליתן לשיטתו משקל רב מכפי שנתן בית המשפט קמא: לטענתו החוקרים מסרו לו את הפרטים המוכמנים בתיק לפני חקירתו ב- 20.9.05 ; החקירה לא תועדה בוידיאו ואודיו בניגוד למתחייב על פי חוק וחלק קטן בלבד ממנה תועד באודיו ; הפרטים שמסר אנזור אודות ביתו של גדי לא נבדקו ; במסדר התמונות לזיהוי תמונתו של גדי רמז החוקר לאנזור על איזו תמונה להצביע ובנוסף מיקום תמונתו של גדי לא שונה במסדרי הזיהוי שנערכו לכל אחד מהמערערים ; ההסכם שנחתם עם המדובב אינו כולל את שמו של אנזור. הוא סבור כי בהתאם להלכה שנקבעה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי , תק-על 2006(2) 1093, תוצאתם של מחדלי חקירה אלה - זיכוי.

הסנגור סבור כי זיכוי מתבקש גם נוכח עדויות סותרות בתיק, נוכח העובדה כי שמו של אנזור אינו קשור פיזית או שמית למזוודה, נוכח הפגימה בשרשרת הסם כיוון שאין זה ברור היכן היתה המזוודה משך מספר ימים לאחר שיצאה לבדיקה במטה הארצי. לדבריו, ניתן משקל יתר להודעותיו של שלווה שביקש למעט מחלקו שלו.

המכלול האמור מצדיק לשיטת הסנגור התערבות בממצאי העובדה שקבעה הערכאה הדיונית.

הסנגור גורס גם כי מ דובר

בעבירת חוץ היות שלא הוכח כי אנזור עבר את מקצת העבירה בישראל או כי ידע עוד בישראל על עסקת הסמים, ועל כן נדרש אישור היועץ המשפטי לממשלה להעמדה לדין, אישור שלא ניתן. לטענתו, אין להרשיע את מרשו בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, שכן לא הוכחה החזקה ממשית ואף לא החזקה קונסטרוקיבית, באשר לא הוכח כי המערערים קיבלו כל טובת הנאה.

לעניין העונש גורס הסנגור כי העונש כבד יתר על המידה בהתחשב ברף הענישה בעבירות של בלדרות, שהינו נמוך יותר בשל תפקידו המצומצם של הבלדר ובהתחשב בכך שהסם נתפס ולא הופץ ושהמערערים לא קיבלו כל תמורה. כן הוא סבור כי היה מקום ליתן משקל לקולא לכך שאין ידיעות מודיעיניות בעניינו של אנזור. נסיבותיו האישיות כפי שפורטו, לעובדה שהיה במעצר עד תום ההליכים משך כתשעה חודשים ולמצבה הכלכלי הקשה של משפחתו, שדחפו לביצוע העבירות - כל אלה לא זכו לטענת הסנגור למשקל הולם וכן הוא מלין על גובה הקנס שהושת על מרשו.

5.

שלווה סבור כי לא היה בסיס להרשעתו בקשירת קשר מאחר שלא הוכחה התקשרות או הסכם בין המעורבים. הוא גורס כי הודעתו מיום 15.9.05 לאו הודאה היא, שכן הלשון בה נקט עמומה והוא הודה אך בהסכמה ליתן את שמו לצורך העברת מזוודה. לטענתו, המזוודה אינה שלו ולו ידע כי היא מכילה סמים, ספק אם היה מסכים שתירשם על שמו בטיסה לארץ. עוד הוא טוען כי לא הוכח האישום ביבוא סם מסוכן, כיוון שלא הוכח שהוא ידע כי מ דובר בסם מסוכן. הראיה היחידה לדבריו הקושרת אותו למזוודת הסמים היא תג הזיהוי, אין כל ראיה ביולוגית הקושרת אותו למזוודה, ועל כן לא הוכח יסוד השליטה הפיסית בה.

סנגורו של שלווה מעלה טענות דומות לאלה שהעלה סנגורו של אנזור ביחס למחדלי החקירה – באשר לאי עריכת עימותים בין המעורבים, ביחס למסדר זיהוי התמונות, לשרשרת הסם (ובהקשר זה מוסיף כי למרות שהשקיות בהן היה הסם נתפסו ונאטמו, נמצא כעבור מספר ימים כדור נוסף במזוודה). כן הוא מוסיף כי בית המשפט קמא לא שת לבו לפסיקה אליה הפנה ואשר דנה במקרים דומים.

אשר לעונש טוען הסנגור כי מ דובר

בבלדרות מהרף התחתון. לדבריו, נסיבותיו האישיות של שלווה לא קיבלו את המשקל ההולם לקולא ומזכיר הוא את גילו של שלווה, היותו איש משפחה שחי חיים נורמטיביים עד להסתבכות הנוכחית ונעדר עבר פלילי. הוא מזכיר את בעיותיו הבריאותיות של שלווה, שפורטו לעיל, ומציין כי מצבה הכלכלי והנפשי של משפחתו קשה. כן הוא מדגיש את החרטה שהביע שלווה.

6.

באת כוח המדינה מציינת כי בהתאם לסעיף 7 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977, לא נדרש כי עבירה תתרחש בישראל במובן הפיסי על מנת שתיחשב ל"עבירת פנים". היא מדגישה כי הצהרת התובע הוגשה מאחר שהתביעה סברה כי יש ראיות מספיקות להגשת כתב אישום, אך נדרשו השלמות חקירה בסוגיות שוליות ולכן נחקר אנזור בשישית. להפתעת החוקרים, אז התוודה. היא טוענת כי החוק לא חייב באותה עת תיעוד של החקירה ומכל מקום החלק הארי של החקירות תועד. אשר לטענות נגד מסדר זיהוי התמונות מדגישה באת כוח המדינה כי בית המשפט צפה בקלטת המסדר ועל בסיס התרשמותו הכריע. היא מאשרת כי תמונתו של גדי היתה באותו מקום בשני המסדרים, אך גורסת כי הדבר חסר משמעות, מבהירה כי הבסיס להרשעה הינו הודאות המערערים ומפנה לממצאי המהימנות הברורים שקבע בית המשפט קמא.

אשר לשאלה האם היו המערערים מודעים לכך שהם נושאים עימם סמים, היא מציינת כי אנזור מסר בהודעתו כי ידע על כך שיש במזוודה סמים, הגם שסבר כי מ דובר בכמות קטנה יותר, ואילו שלווה מסר שידע שמ דובר בעניין בלתי חוקי, כך שלמצער מ דובר בעצימת עיניים.

באשר לעונש מטעימה היא כי לא ניתן לקבל מצב בו המערערים כופרים באשמה מזה ומביעים חרטה מזה. היא עומדת על חומרת פעילותם של המערערים שהיוו חלק מחוליה המעבירה סמים בהיקפים משמעותיים מחו"ל לישראל, הם ציפו לתמורה נאה, ונסיבותיהם האישיות נלקחו בחשבון בגזירת העונש. היא סבורה עוד כי יש חשיבות בהותרת רכיב הקנס על כנו בשל הניסיון לעשיית רווח קל בעסקאות סמים ומבהירה כי חלק מכספי הקנס מיועדים לרשות למלחמה בסמים.

7.

הטענות שהועלו בשני הערעורים מבקשות לחלוק על המסכת העובדתית שנקבעה על ידי בית המשפט המחוזי. אינספור פעמים שב בית משפט זה ושנה כי לא יטה להתערב, כערכאת ערעור, בממצאים שבעובדה ובממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. כלל זה מבטא את יתרונה של הערכאה הדיונית ששמעה את העדים והתרשמה מהם באופן בלתי אמצעי. יחד עם זאת, גם לכלל זה, ככל כלל, קיים יוצא מן הכלל שעניינו באותם מקרים בהם הערכת העדויות על ידי ערכאת הערעור נעשתה תוך התעלמות מגורמים שראוי היה לתת להם משקל במקרים בהם אי מהימנותו של העד בולטת לעין וכן כאשר מוצאת ערכאת הערעור כי המסקנות שהוציאה הערכאה הדיונית אינן מתחייבות (ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל , פ"ד לז(1) 225, 234 – 235 (1983) וההפניות שם ; ע"פ 5317/03 זריאן נ' מדינת ישראל , תק-על 2005(1) 3397 ; ע"פ 7365/04 פלוני נ' מדינת ישראל , תק-על 2006(4) 5080).

במקרה שבפנינו לא מצאנו כי מתקיים טעם שיצדיק סטיה מן הכלל האמור. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מפורט ומנומק כדבעי תוך שהוא סוקר את מארג הראיות המשתלבות זו בזו ומוליכות להרשעת המערערים במיוחס להם וכן נדרש לטענות השונות שהעלו הסנגורים, ובכלל זאת לטענות באשר להודעות ולמחדלי החקירה הנטענים.

הבסיס להרשעתם של המערערים הינו הודעותיהם, שכפי שאפיין אותן בית המשפט המחוזי, ראשיתן בהכחשה גורפת שלאחריה הולכת גרסתו של כל אחד מהם ומתקרבת אל עסקת הסמים בה היו מעורבים. הגרסאות של כל אחד מהם הולכות ומשתלבות זו בזו לכדי סיפור אחד. ההודעות נתמכות בראיות ובעובדות נוספות: השניים חזרו ארצה באותה טיסה אך הקפידו שלא ליצור קשר זה עם זה במהלכה, כרטיסי הטיסה שלהם נרכשו יחד באותו מקום, שניהם זיהו את גדי כמי שעמו נפגשו באמסטרדם ושמסר לידיהם את המזוודה, וכפי שציין בית המשפט המחוזי, אף שגדי הכחיש הקשר למזוודה הרי שקשר זה הוכח לאחר שד.נ.א שלו מוצה מגופיה שנמצאה במזוודה. בנוסף, תג הזיהוי שהוצמד למזוודה שמסר שלווה לבידוק בשדה התעופה בבלגיה נמצא על המזוודה בה נמצאו הסמים ועל כרטיס הנסיעה של שלווה הודבק ספח ועליו מספר הזהה למספר שעל תג המזוודה. בבית המשפט חזרו אמנם המערערים לגרסה המכחישה כל מעורבות, אולם בית המשפט מצא כי עדויותיהם אינן אמת ואין ליתן בהן אמון. יצוין, כי בניגוד לטענת סנגורו של אנזור, לפיה גרסתו היתה עקבית עד להודאה ביום 20.9.05, הרי שגם אם בהודעות הקודמות לא כפר אנזור במיוחס לו, היו שינויים גם בגרסאות קודמות שמסר. כך למשל, בהודעתו הראשונה מיום 5.9.05 ובהודעה החמישית מיום 16.9.05 טען אנזור

שכרטיס הטיסה חזרה לארץ נרכש עבורו על ידי קרוב משפחה שלו שהודיע לו כי אין באפשרותו לארח אותו בבלגיה וביקש שיקדים את חזרתו ארצה, בעוד שבהודעות השניה והרביעית גרס כי הוא זה שרכש את כרטיס הטיסה. בחקירה מיום 16.9.05 הכחיש כי כרטיסי הטיסה לישראל נרכשו לו ולשלווה יחד, על אף שהוצג בפניו מסמך של חברת התעופה המאשר זאת. הוא הכחיש כל קשר בין רכישת שני הכרטיסים, על אף שמסמך המעיד על כך נמצא בניירותיו.

מסכת הראיות משתלבת אם כן לכדי מארג מרשיע שלא עלה בידם של המערערים להציג לו הסבר חלופי. במצב זה נאחזים הם בטענות ללחץ בלתי הוגן שהופעל עליהם לטענתם בחקירה, באופן שפגם בחופשיות רצונם במסירת ההודאות, ובטענות למחדלי חקירה.

8.

בהתאם לסעיף 7 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב – 2002 ולתוספת לחוק זה, הכלל הוא של חובת תיעוד חזותי של חקירת חשוד בעבירה שהעונש המירבי שנקבע לה הוא עשר שנות מאסר או יותר. ברי כי העבירות המיוחסות למערערים נכנסות בין העבירות אליהן מכוונת התוספת. החוק הוחל באופן הדרגתי ולמעשה, במישור הפורמאלי – ובדיון לא היתה מחלוקת על כך בין הצדדים - במועד בו נחקרו המערערים לא היתה חובת תיעוד חזותי של החקירה. סנגורו של שלווה טען בהקשר זה כי בפועל חקירות בעבירות אלה תועדו תיעוד חזותי גם באותה תקופה.

תמימי דעים אנו עם בית המשפט המחוזי כי יש להצר על כך שחקירתו של אנזור מיום 20.9.05 לא תועדה תיעוד מלא כפי שנעשה ביתר חקירותיהם של המערערים. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי נדרש לטענות אלה של המערערים ודחה אותן לאחר שמצא כי חלק מהותי של ההודאה הוקלט באודיו והתרשם כי אנזור לא נראה כמי שעבר חוויה קשה, מה גם שהקלטת מתיישבת עם מסדר זיהוי התמונות שנערך לאנזור. בית המשפט התרשם כי התנהגותו בשעת הזיהוי אינה מתיישבת עם כפיה. הטענות ללחץ בלתי הוגן הוכחשו על ידי החוקרים וגם הטענה כי במסדר הזיהוי הוכוון אנזור על ידי החוקר לזהות את גדי נדחתה, לאחר שבית המשפט צפה בקלטת המסדר ולא מצא כל יסוד לטענות, בציינו כי מ דובר בזיהוי ספונטני. לכך יש להוסיף את הסברה של באת כוח המדינה כי החקירה לא הוקלטה מאחר שלכתחילה היא נועדה להשלמות חקירה בנושאים נקודתיים ושוליים, אך החוקרים הופתעו לאחר שאנזור החל להתוודות. הסבר זה מספק הוא בנסיבות, הגם שיש להעיר כי כאשר מ דובר

בחקירה בעבירות לגביהן קיימת דרישת תיעוד חזותי, על המשטרה לוודא כי גם השלמות חקירה, ולו בנושאים הנדמים טפלים ושוליים, תתועדנה כנדרש והמקרה שבפנינו יעיד כי לא ניתן לצפות באופן אמיתי את התפתחותה של החקירה.

עניין נוסף שנטען הינו כי לאחר שהוגשה נגד אנזור הצהרת תובע, לא היתה לו כל סיבה להתוודות, והדבר מעיד על כך שהיה נתון ללחץ בלתי הוגן. מעבר להסבר שניתן נוסיף כי להנחה זו ניתן להשיב בתהיה מקבילה – לאחר שהמדינה העריכה כי בידה להגיש כתב אישום על בסיס הראיות שבידה והגישה הצהרת תובע, מה לה כי תפעל דווקא אז להפעיל על אנזור את הלחץ הניכר בחקירה? דומה כי אי ההגיון שבכך ברור.

גם הטענות באשר לכך שהודאתו של שלווה לאו הודאה היא אין בהן ממש. בית המשפט צפה בקלטת חקירתו וקבע "אין צל של ספק שהדברים נאמרו על ידו מרצון חופשי". לא מצאנו כי קיימת הצדקה לכך שנסטה מקביעה זו.

סיכומה של נקודה זו, לא מצאנו לקבל הטענות באשר לפגם שדבק בהודעות המערערים.

9.

הסנגורים מיקדו חלק נכבד של טיעוניהם במחדלי החקירה שנפלו לשיטתם בחקירת המערערים. בחינת טענה לקיומם של מחדלי חקירה אינה מבקשת לבחון האם ניתן היה לנהל את החקירה בדרך אחרת, טובה יותר, יעילה יותר, אלא האם קופחו זכויותיו של החשוד, האם בחקירתו לא נשמרו הכללים וההנחיות שגובשו על מנת לאפשר לו להתגונן כראוי ולאפשר לבית המשפט לבצע מלאכתו בגילוי האמת. כידוע, מקום בו לא קופחה הגנת הנאשם לא די במחדל החקירה עצמו כדי להביא לזיכוי הנאשם (ע"פ 6858/04 פלוני נ' מדינת ישראל , תק-על 2005(3) 3023 ;

ע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל , תק-על 2006(1) 2387 ; ע"פ 6279/03 פלוני נ' מדינת ישראל , תק-על 2004(1) 3570). משקלו של המחדל החקירתי ייקבע הן מתוך בחינת המחדל עצמו, טיבו ומהותו, הן – ובעיקר, מתוך בחינתו על רקע מכלול הראיות (ע"פ 2511/92 חטיב נ' מדינת ישראל , תק-על 93(2) 1497). בחינתם של מחדלי חקירה צריכה להיעשות מתוך הכרה בחומרתה של אי ההקפדה על נהלי חקירה וביצוע פעולות חקירה חיוניות מחד גיסא, ומאידך גיסא תוך הכרה בכך כי בחכמה שבדיעבד ניתן לעולם להצביע על סוגיות שניתן היה להעמיק בהן או על פעולות שלגביהן ניתן היה לפעול אחרת.

10.

בית המשפט המחוזי בחן את המחדלים הנטענים אך לא מצא כי מוליכים הם לזיכויים של המערערים. עמדתו מקובלת עלינו וגם אנו סבורים כי אין בטענות שהועלו בהקשר זה כדי לאיין את המסכת הראייתית כפי שנקבעה על ידי בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין.

בית המשפט המחוזי לא דחה בהינף יד את הטענות בעניין זה. הוא העיר על כך שעילת הבאתו של אנזור מבית המעצר לחקירתו ביום 20.9.05 לצורך השלמת החקירה לא תועדה, אך לא מצא כי זהו פגם מהותי. כן אישר כי כאשר הוצגה בפני אנזור הודאתו של שלווה קשה לראות את הנראה על הצג וקשה גם לשמוע, אך סבר כי גם לו היה החוקר יושב בזוית אחרת לא היתה איכות התמונה והקול משתפרת במידה ניכרת ומכל מקום קיבל כי אין מ דובר במעשה מכוון של המשטרה. בנוסף, בהתייחס לטענה כי פרטים מוכמנים שמסר אנזור בהודעתו מיום 20.9.05, נמסרו לו קודם לכן, קבע בית המשפט באופן ברור כי החוקרים לא נהגו כהלכה היות שאין זה ברור מתי החלה הקלטת החקירה וכניסת אחד החוקרים לחדר במהלך החקירה לא תועדה. יחד עם זאת לא מצא בית המשפט המחוזי כי יש בכך כדי ללמד שהפרטים האמורים נמסרו לאנזור על ידי החוקרים ו"הוכנסו אל פיו", וזאת בהתחשב בכך שהודעתו הינה הודעה מלאה וברורה המתחזקת בהיבטים נוספים לרבות התנהגותו של אנזור בחקירות שתועדו. לא נכביר מילים גם אנו – הנמקתו של בית המשפט המחוזי מקובלת עלינו. ליקויים אלה אינם יורדים לשורשו של עניין, כאשר בוחנים אותם על רקע מכלול הראיות ואין לייחס להם בנסיבות העניין נפקות ראייתית.

בין המחדלים להם טענו הסנגורים גם כאלה שאינם מחדלי חקירה של ממש. כזוהי הטענה כי לא אומת הפירוט שנתן אנזור באשר לתיאור דירתו של גדי. פעולה זו לא היתה מעלה או מורידה, היות שכפי שהבהיר בית המשפט קמא, לא היה בכוחה לאשש או להפריך את הטענה כי התיאור נמסר לאנזור על ידי החוקרים. גם הטענות לעניין שרשרת הסם אין בהן להושיע את המערערים משאין מקום לספק כי המזוודה בה נמצאו הכדורים עם הגעתה ארצה היא אותה מזוודה עליה נמצא תג הסימון שהוצמד לה כששלווה מסרה לבידוק, כי על כרטיס הטיסה של שלווה נמצא תג תואם לתג הסימון האמור וכי בפקס שנשלח ממשטרת נמל התעופה בציריך, שם עברה הטיסה, צוין כי במזוודה, הרשומה על שמו של שלווה, נמצאה כמות גדולה של כדורי אקסטזי. התקלות בשרשרת הסם להן טוענים המערערים הן מאוחרות יותר ואין בהן כדי להשליך על הקשר המוכח שלהם אליו.

11.

שתי טענות נוספות העלה בא כוחו של אנזור. הטענה הראשונה היא כי מ דובר בעבירת חוץ ועל כן היה על התביעה להציג אישור היועץ המשפטי לממשלה להעמדתם לדין של המערערים. אנו דוחים טענה זו. סעיף 7 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 קובע כי "עבירת פנים" הינה:

(א) "עבירת-פנים" -

(1) עבירה שנעברה כולה או מקצתה בתוך שטח ישראל;

(2) מעשה הכנה לעבור עבירה, נסיון, נסיון לשדל אחר, או קשירת קשר לעבור עבירה, שנעשו מחוץ לשטח ישראל, ובלבד שהעבירה, כולה או מקצתה, היתה אמורה להיעשות בתוך שטח ישראל.

כידוע, "משמעות הזיקה הטריטוריאלית הנדרשת כתנאי לסמכותו של בית משפט בישראל לדון בעבירת פנים, נועדה לקדם את תכליתם של דיני העונשין להבטיח את הסדר הציבורי בתוך השטח הריבוני של המדינה, ולהגן על הערכים הבסיסיים והנורמות של החברה בישראל. לפיכך, הנורמה הפלילית, כפי שהיא משתקפת בדיני העונשין, חלה על מעשה המוגדר כעבירה פלילית, המתבצע בתחום גבולותיה של המדינה, בגדרו של השטח שבריבונותה" (ע"פ 4391/03 אבו ריא נ' מדינת ישראל , תק-על 2005(4) 2821 ; דנ"פ 2980/04 אויקו נ' מדינת ישראל , תק-על 2005(4) 3569). ייבוא סמים לישראל עומד בניגוד גמור להבטחת הסדר הציבורי בישראל ומנוגד לערכיה הבסיסיים של המדינה ועל כן יש אינטרס עקרוני בהחלת הנורמות הפליליות הרלבנטיות על המערערים. לטעמנו, אין מקום לספק כי מ דובר

ב"עבירות פנים" באשר יבוא הסם נושא פניו אל שטח מדינת ישראל (וראו בהקשר זה: ע"פ 4391/03 הנ"ל ; ע"פ 331/88 חלובה נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 141 (1990)).

טענתו הנוספת של הסנגור כי יש לזכות את אנזור מעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית אף היא דינה להידחות באשר אנזור עצמו קשר עצמו אל המזוודה ואל העבירה.

12.

טענה שהועלתה על ידי סנגורו של שלווה היא כי לא הוכחה עבירת הקשר. לא מצאנו בטענה ממש, מהטעמים עליהם עמד בית המשפט המחוזי. הסנגור טען כי לא הוכח עצם ההתקשרות או כל הסכם בין המעורבים. נזכיר, כי "אמנם כנראה אין צורך בהוכחה של הסכמה במובנה של התקשרות חוזית במובנה האזרחי..., וגם הסכמה לענין פרטי הביצוע כנראה אינה דרושה...אולם יש לפחות להוכיח רצון משותף לבצע בצוותא עבירה מסוג מסוים (כגון, עבירת שוד), אם כי לאו דווקא עבירה קונקרטית במועד מוגדר" ע"פ 330/85 דוד נ' מדינת ישראל , פ"ד מ(2) 29, 33 (1986)). בענייננו עצם ההתקשרות שהמערערים היו צד לה מוכחת מהצטברותן של העובדות והנסיבות שהוכחו – המפגש בין המערערים בחו"ל, הגעתם אל דירתו של גדי והמזוודה שקיבלו ממנו, רכישת כרטיסי הטיסה יחד תוך הפרדה מלאה ביניהם במהלך הטיסה – כל אלה מלמדים על ההתקשרות בין השניים לשם השגת המטרה העבריינית במידה הנדרשת בפלילים (לעניין הלמידה על הקשר הפלילי באורח נסיבתי מביצועה של העבירה נשוא הקשר ראו: ע"פ 685/81 אהרוני נ' מדינת ישראל , פ"ד לז(1) 673, 686 - 687 (1983)).

13.

כאמור, שלווה עודו מכחיש כל קשר למזוודה, וטוען שלא ידע כי היא מכילה סמים. לדבריו, הפרטים שמסר אינם מהווים הודאה. בית המשפט המחוזי סקר בפירוט את האמירות מהן ניתן ללמוד על מודעותם של שני המערערים לתכולת המזוודה ואת הראיות הקושרות אותם אליה, שפורטו לעיל. לא נחזור על הדברים, אולם על האמירות הברורות מפיו של שלווה שציטט בית המשפט המחוזי, המלמדות כי הוא ידע, ולמצער חשד, כי מ דובר בסמים, נוסיף אמירות נוספות שלו: ההודעה שנגבתה משלווה ביום 15.9.05 נפתחת בהצהרתו כי הוא רוצה לספר את האמת. הוא מספר כי נפגש עם אנזור וגדי מספר פעמים באמסטרדם ואז אנזור שאל אותו אם הוא רוצה לנסוע עמו לארץ והאם הוא רוצה לקחת מזוודה על שמו לארץ. שלווה מוסיף כי על המזוודה דובר

בפגישות בביתו של גדי באמסטרדם. הוא מפרט את פרטי תכנית העברת המזוודה ארצה ונוקב בתמורה שאמורים היו לקבל הוא ואנזור. בהודעה שנגבתה משלווה ביום 17.9.05 הוא מוסר: "...גדי הוא זה שנתן את המזוודה להעביר לישראל ובעניין ייבוא המזוודה מעורבים אני ואנזור". ובהמשך: "...יש לי מה להוסיף דבר אחד שעשיתי טעות חיי...ואני מבקש סליחה מכולם...". בהודעה שנגבתה למחרת, 18.9.05, ניכר כי שלווה מגלה זיכרון סלקטיבי במענה לשאלה האם ידע שהתכנון הוא להביא סמים במזוודה: "אני לא זוכר האם אנזור וגדי אמרו לי שבמזוודה יהיו סמים, יכול להיות שאנזור וגדי דיברו על זה, אבל אני לא שמתי לב לדיבורים שלהם, הם אמרו לי שממני הם צריכים רק את השם שלי ואת הפספורט שלי כדי לרשום את המזוודה על השם שלי לצורך העברת גבול". גם בחקירה זו הביע צער "...על כל מה שעשיתי...". עוד ראוי להזכיר מפי שלווה דברים שהזכיר גם בית המשפט המחוזי: את אמירתו "...זה סימן שידעתי שיש משהו בפנים..." (ת/11ב) ובהמשך הוא מאשר כי סבר שיש שם "משהו חשוד, משהו לא חוקי". די בדברים האלה כדי לסתום הגולל על טענות אלה.

14.

העונש. בנגע הסמים יש להילחם מלחמה חסרת פשרות בשל נזקיו המיידיים, כמו גם ארוכי הטווח לחברה בישראל, לחוסנה ולאופיה, שלה ושל יחידיה. בהתמודדות עם הפועלים בתחום זה יש להביא להרחקתם של המעורבים מן הציבור בשל פגיעתם הרעה וכן להעברת מסר מרתיע שיעמוד כתמרור אזהרה אל מול הפיתוי שבעשיית רווח קל בתחום הסמים.

למערערים עומדות נסיבות לקולא – מצבם הבריאותי שאינו תקין לגמרי, היותם מבוגרים, בני למעלה מחמישים, בעלי משפחה שניהלו עד כה חיים נורמטיביים. ככל הנראה הסתבכותם הנוכחית באה על רקע היקלעותם למצוקה כלכלית מסוימת. שיקולים אלה נלקחו בחשבון בגזירת הדין על ידי בית המשפט המחוזי. נציין, כי מטבע הדברים המשקל שניתן לייחס לבחירה בביצוע העבירה בשל מצוקה כלכלית הוא מוגבל באשר בחירתם של המערערים היא בעבירה שתניב להם רווח נכבד, קל ומהיר, תחת שיפנו לאפיקים אחרים, חוקיים, באמצעותם ישיגו רווחה, ולו מסוימת. לכך יש להוסיף כי מ דובר בכמויות סם בהיקפים גדולים, שהמערערים נרתמו להביאו בשערי הארץ. גם החרטה שהביעו לא ניתן לייחס לה אלא משקל מוגבל באשר קיים קושי באחיזת החבל משני קצותיו – כפירה באשמה מזה והכאה על חטא מזה. ודוק: אין בדבר משום "ענישת" מי שבחר לנהל הגנתו עד להכרעת הדין, אלא מניעת היתרון הנתון למי שמודה וראיה מפוכחת של ערכה המוגבל של החרטה בנסיבות אלה. גם העובדה שלא עלה בידם של המערערים להשלים את העברת הסם בארץ לידי מי שאמור היה לקבל אותו אינה יכולה לעמוד להם כשיקול לקולא, היות שלו היה הדבר תלוי בהם היתה התכנית שקשרו עם אחרים מושלמת עד תומה.

רכיב הקנס שהושת על המערערים גם הוא אינו מצדיק התערבות. אמנם, נטען בפנינו כי משפחותיהם של המערערים אינן חיות ברווחה, בין היתר בשל שהייתם של המערערים במעצר. יחד עם זאת, סכום הקנס עצמו אינו מן הגבוהים ומהווה הוא חלק אינטגרלי של המסר המרתיע שבענישה. ככזה, אין הוא יכול להיגזר מן השאלה האם אכן התקבלה בידם של המערערים התמורה שהובטחה להם.

לטעמנו איזן בית המשפט נכונה בין שיקולי הענישה השונים וגזר למערערים עונש כמידתם. משכך לא ראינו מקום להתערבותנו ואנחנו דוחים את הערעורים הן על הכרעת הדין הן על העונש.

ש ו פ ט ת

השופט א' רובינשטיין :

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט י' אלון :

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ארבל.