ע"פ 5212/97 סולטאנה אבו נג'יב נ. חסן אבו נג'יב

המשיב מס' 1 הוא מוסלמי. הוא נשא, בטקס שרעי בבית הדין השרעי, את המבקשת לאשה. אימה של המבקשת נולדה כיהודיה, אך התאסלמה בשנות הארבעים (טרם הולדת המבקשת) וחיה כל חייה כמוסלמיה. אין בידינו נתונים אם המירה האם את דתה לאיסלם, על פי פקודת העדה הדתית (המרה) (להלן: פקודת ההמרה). אביה של המבקשת היה מוסלמי. המבקשת גדלה וחיה כמוסלמיה. לבני הזוג ארבעה ילדים. המבקשת עזבה את ביתה (ב1994-). היא פנתה לבית דין רבני אזורי. בית הדין הכיר בה כיהודיה לכל דבר. הכרה זו נרשמה (ב1995-) כהמרת דת לפי פקודת ההמרה. עתה פונה המבקשת לנשיא בית המשפט העליון, ובפיה בקשה כי אקבע את מקום השיפוט לעניין התרת נישואיה בבית המשפט לענייני משפחה. השאלה הינה, אם בנסיבות אלה נתונה הסמכות לנשיא בית המשפט העליון?

1.עמדת המבקשת היא, כי לנשיא בית משפט זה נתונה הסמכות לקבוע מקום שיפוט. כך, שכן לא יתכן מצב בו תיכפה על המבקשת, שנישאה בגיל צעיר למוסלמי, סמכותו של בית הדין השרעי. כך, בייחוד נוכח היעדר המרת דת פורמלית שלה או של אימה, לאיסלם. באת כוח היועץ המשפטי לממשלה, טענה בפני כי אין במקרה שבפני סמכות לקביעת מקום שיפוט על פי חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים), התשכ"ט1969- (להלן - חוק השיפוט). כך, שכן כל הסימנים והזיקות מראים כי המבקשת עצמה, ולמצער אימה של המבקשת, היו מוסלמיות ומטעם זה הסמכות להתרת נישואי בני הזוג נתונה לבית הדין השרעי. על כן יש לדחות הבקשה מחוסר סמכות. לעמדה זו שותף גם משיב מס' 1.

2.חוק השיפוט קובע, כי סמכותו של נשיא בית המשפט העליון מותנית בכך ששני בני הזוג אינם מוסלמים (סעיף 1). האם המבקשת היא מוסלמיה לעניין חוק השיפוט? לעניין זה, המרת דתה של המבקשת ב1995- אינה מעלה ואינה מורידה (ראו סעיף 4(2) לפקודת ההמרה, וכן בה"נ 34/72 חמדאן נ' שעיא , פ"ד כח(1) 225 וכן: בה"נ 1575/96 קידר נ' קידר , פ"ד נא(1) 223). השאלה הרלבנטית הינה, האם בעת נישואיה היתה המבקשת מוסלמיה? כל קושי לא היה מתעורר, אם בטרם היוולדה היתה אימה ממירה דתה לאיסלם על פי פקודת ההמרה. במצב דברים זה היינו רואים (מכוח פקודת ההמרה) באימה של המבקשת מוסלמיה, חרף אחיזתה של היהדות בה (ראה שאווה, "אספקטים משפטיים מתחום ענייני המעמד האישי בנוגע להמרת דת בישראל", עיוני משפט ד' 302 (1975)). מכוחה של האם, היינו רואים גם בביתה (היא המבקשת) מוסלמיה (ראה בג"ץ 304/86 ברק נ' בית הדין השרעי , פ"ד מא(2) 745 וכן מעוז, "מעמדו של מומר", משפטים

ז' 442 (התשל"ז) והשווה: בג"ץ 238/75 מזרחי נ' בית הדין השרעי , פ"ד ל(1) 377). אך אין לנו נתונים על כך שאימה של המבקשת המירה דתה לאיסלם על פי פקודת ההמרה. בנסיבות אלה, מה מעמדה של המבקשת בעת נישואיה? ניתן לומר כי התשובה לשאלה תהא על פי מבחן האפקטיביות. מבחן זה משמש אותנו לעניין ברירת הדין (ראה ע"א 566/81 שמואל נ' שמואל , פ"ד לט(4) 399). אך טבעי הוא, כי מטעמים של קוהרנטיות, ננקוט במבחן דומה לעניין הסמכות (ראה שיפמן, "התנגשויות דינים בקביעת ההשתייכות הדתית", משפטים ו' 91 (התשל"ו)). על פי גישה זו, אמה של המבקשת היא מוסלמיה, שכן היא חיה כל חייה כמוסלמיה, ואף נרשמה כמוסלמיה במרשם האוכלוסין הירדני. מכוחה של האם גם בתה היא מוסלמיה. הוא הדין אם נתמקד במבקשת בלבד. המבקשת בעת נישואיה, היתה מוסלמיה. משפחתה נהגה כמוסלמיה. המבקשת עצמה חייתה רוב חייה כמוסלמיה, היא נישאה כמוסלמיה בפני בית הדין השרעי בטקס שרעי וחייתה מאז נישואיה למשיב מס' 1 (ב1980-) ועד בסמוך לעזיבתה את ביתם המשותף, כמוסלמיה. גם במרשם האוכלוסין הירדני ובתעודת הלידה, נרשמה המבקשת כמוסלמיה. במצב דברים זה, סמכות השיפוט בענייני התרת נישואיה היא, על פי מבחן האפקטיביות, לבית הדין השרעי. לנשיא בית המשפט העליון אין סמכות לפי חוק השיפוט (סעיף 1 לחוק) (השווה ודוק: בה"נ 50/80 שקלרסקי נ' שקלרסקי , פ"ד לז(3) 457).

3.פתרון אחר גורס, כי יש לראות במבקשת כפולת דת (ראה שאווה, "השפעת המרת דת על סמכויות השיפוט בענייני המעמד האישי", עיוני משפט י' 177, (התשמ"ד)). בהיעדר המרת דת על פי פקודת ההמרה (של המבקשת או אימה), שהיא המוכרת עקרונית על ידי הדין האזרחי, אין מנוס מראיית המבקשת בעיני הדין האזרחי ככפולת דת: יהודיה על פי הדין היהודי, ומוסלמיה על פי הדין המוסלמי. על פי גישה זו, לא הרי שאלת הסמכות כהרי שאלת ברירת הדין. על כן, אין בעניינה של המבקשת סמכות ייחודית לבית דין דתי, וממילא קמה סמכותו של נשיא בית המשפט העליון לפי חוק השיפוט (ראו שאווה, "על סמכות השיפוט בענייני המעמד האישי של כפול דת ועל היקף תחולת פקודת המרת דת על יהודים ומוסלמים", הפרקליט לח 307 (1988), וכן: שאווה, "השפעת המרת דת על השיפוט בענייני התרת נישואין", עיוני משפט י' (התשמ"ד) 619, והשווה: ע"א 86/63 אל-צפדי נ' בנימין , פ"ד יז 1419, 1430).

4.מבין שתי השקפות אלה נראית לי השניה. לדעתי, יש לראות במבקשת כמי שהינה כפולת דת. הדת היהודית רואה בה יהודיה (מלידה). הדת המוסלמית רואה בה מוסלמיה בשל היות אביה מוסלמי. לפיכך יש לומר כי לפנינו מצב דברים שבו ענייני התרת הנישואין אינם בשיפוטו הייחודי של בית דין דתי, וממילא קמה סמכותו של נשיא בית המשפט העליון לפי חוק השיפוט (סעיף 1(א)). אמת, התוצאה הינה כי ההכרעה בשאלת הסמכות נעשית על פי מבחנים שונים מאלה של ברירת הדין. זו האחרונה תעשה לפי הדת האפקטיבית (ע"א 566/81 הנ"ל וכן ע"א 86/63 הנ"ל, בעמ' 1419, 1426 (השופט ח' כהן), עמ' 1628 (השופט זילברג)). אך דומה שפתרון זה טוב יותר מקביעת שאלת הסמכות על פי מבחן של אפקטיביות. דומה שבמקרה של ספק, רצוי הוא כי קביעת מקום השיפוט בענייני התרת נישואין תעשה על ידי הפעלת שיקול דעת שיפוטי של נשיא בית המשפט העליון, אשר יתחשב בכל נסיבות העניין.

5.הגעתי, איפוא, למסקנה כי במקרה שלפנינו נתונה לי הסמכות לפי חוק השיפוט. מטעם זה, דין בקשתם של המשיבים לדחיית הבקשה לקביעת שיפוט מחוסר סמכות, להידחות. הטיפול בבקשה לקביעת שיפוט יימשך, על כן, כמקובל.