ע"פ 5373/97 וייצמן יוסף נ. מדינת ישראל

בפני עתירה לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה (כב' השופטים א' גולדברג, ת' אור ומ' חשין) בע"פ 357/95 מיום 26.8.97.

1.העותר הורשע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטים א' לוי, ד' ברלינר ונ' ישעיה) ברצח. נגזר עליו מאסר עולם. ערעורו לבית משפט זה נדחה.

2.עובדות המקרה, כפי שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי, הן, בקצרה, אלה: העותר התגורר בדירה נטושה אליה פלש. זמן מה לאחר שהחל לשכון בדירה, כמספר שבועות לפני הרצח, פלש לדירה אדם נוסף, רוני כהן (להלן: "המנוח"). בין השניים נוצרה מתיחות: העותר התנגד לפלישת המנוח וניסה, בלא הצלחה לסלקו. המנוח, מצדו, מנע לא פעם מהעותר להיכנס לדירה והכריחו ללון במרפסת הצמודה לה. כמו-כן הודיע המנוח לעותר, כי אינו מסכים שחברתו של העותר תתגורר בדירה. ביום הרצח הגיע העותר לדירה במטרה ליטול ממנה סדין ושמיכה. הדירה הייתה נעולה ולפיכך ניסה העותר לחדור לדירה דרך המרפסת. בכניסתו לדירה הותקף העותר על ידי המנוח שאחז גרזן. כתוצאה מכך נגרם לו חתך. לאחר מכן אף זרק המנוח את הגרזן לעברו של העותר. בשלב זה החל העותר תוקף את המנוח בצינור ברזל, במוט עץ וככל הנראה גם בגרזן האמור. העותר המשיך להכות את המנוח גם לאחר שהלה שכב על הרצפה חסר אונים והפציר בו להפסיק. גם בקשותיה של חברתו של העותר, שנכנסה לדירה במהלך התקיפה לא עצרו בעדו.

3.טענותיו של העותר בדבר הגנה עצמית, היעדר כוונת קטילה וקיום קינטור נדחו על ידי הערכאות שדנו בעניינו. נקבע, כי פעולותיו של העותר חרגו מגדרה של הגנה עצמית, שכן הוא הוסיף והיכה במנוח גם לאחר שהלה חדל מלסכנו. עוד נקבע, כי אופי המכות, עוצמתן ומספרן מלמדים על קיומה של כוונת קטילה. לעניין זה, יוחסה גם חשיבות לעובדה שהעותר לא חדל מלהכות במנוח, גם חרף בקשות חברתו ותחנוני המנוח. בית המשפט היה מוכן להניח, כי בנסיבות המקרה (נסיונותיו הקודמים של המנוח לנשל את העותר מן הדירה ותקיפתו של העותר בגרזן) התקיים קינטור סובייקטיבי, אך סרב לקבוע, כי בנסיבות אלה היה כל אדם סביר נוהג כפי שנהג העותר, היינו מוסיף לפגוע במנוח באמצעות מוטות ומקלות, גם לאחר שהסיר מעצמו את האיום המיידי הנובע מן המנוח. לעניין זה קבע בית המשפט העליון:

"...אין מקום שבית המשפט יכיר בקינטור אובייקטיבי בנסיבות בהן תקיפת הקורבן אינה אינסטינקטיבית וקצרה, כי אם מסע נקמה מתמשך, גם לאחר שלא נשקפת עוד מהקורבן כל

סכנה. בתגובה כזאת ישנה חריגה מגדר נורמת ההתנהגות של 'האדם מן הישוב' כשהוא מותקף בידי אחר, אפילו לאחר פרובוקציה קודמת. זה המסר הנורמטיבי שעל בית המשפט להציב בפני מי שמותקף, על דרך ייחוס התנהגות מרסנת כזאת ל'אדם מן הישוב'."

גם טענתו של העותר, לפיה הוא ראוי לעונש מופחת, לפי סעיף 300א לחוק העונשין, התשל"ז1977- (להלן: "חוק העונשין"), נדחתה.

4.בעתירה שבפני מעלה העותר שלוש טענות עיקריות :

(1) בעקבות חקיקת חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד1994- (להלן: "תיקון 39"), ובפרט נוכח נוסחו של סעיף 19 לחוק העונשין, אין עוד מקום לדרישה לקיומו של קינטור אובייקטיבי, שכן משמעה של דרישה זו הוא קביעת סטנדרט של רשלנות, ולא של כוונה, מקום שהדבר לא נקבע מפורשות בחוק;

(2) אפילו תאמר, כי חקיקת תיקון 39 אינה מונעת את הכללתו של רכיב אובייקטיבי בעבירת הרצח, הרי התפתחות הפסיקה בעבירת הרצח מצביעה על הצורך ברוויזיה של מושג הקינטור ובנטישת המבחו האובייקטיבי, בין על-ידי המרתו במבחו סובייקטיבי ובין על ידי הכללת אלמנטים סובייקטיביים במבחן האובייקטיבי. לענין זה, מצביע העותר, בין היתר, על דעת המיעוט של כב' השופט זילברג בע"פ 46/54 היועץ המשפטי לממשלה נ' סגל , פ"ד ט 393, על פסק הדין בע"פ 3071/92 אזואלוס נ' מדינת ישראל , פ"ד נ (2) 573, 578 (להלן: "ענין אזואלוס" ) ועל מאמרו של פרופ' קרמניצר בנדון (מ' קרמניצר, "כוונה תחילה או כוונה רגילה - ברצח בכוונה רגילה", משפט פלילי, קרימינולוגיה ומשטרה א', עמ' 9).

(3) קיים צורך לשוב ולחדד את ההבחנה בין מעשה פלילי לבין כוונה פלילית, שעה שדנים בעבירת הרצח. אין לגזור את קיומה של כוונה מעצם המעשה, אלא יש להוכיחה באופן עצמאי.

על בסיסן של טענות אלה, טוען העותר מספר טענות חלופיות: הראשונה שבהן- כי נתקיים בו קינטור אובייקטיבי, משום שכל אדם סביר במצבו, הווה אומר - כל אדם חסר כל העומד מול מי שמנסה לנשלו במהלומת גרזן ממה שהגדיר כדלת אמותיו, היה נוהג כפי שנהג. השניה - כי אפילו לא התקיים כאן קינטור אובייקטיבי הרי לפי מבחן "קינטור אובייקטיבי שיש בו מהילה ואמפטיה ליסודות סובייקטיביים" יש לקבוע, כי התקיים קינטור והשלישית, כאמור לעיל, כי הגיעה העת להגדיר מחדש את מבחן הקינטור, לבססו על אדנים סובייקטיביים, ולענייננו - להכיר בקיום קינטור.

5.המשיבה מתנגדת לעתירה. לטענתה, לא התקיימו בפסק הדין נשוא העתירה העילות המצדיקות את קיומו של דיון נוסף, בית המשפט העליון לא חידש הלכה ולא קבע הלכה חשובה או קשה. כל שנעשה הוא החלת הדין הקיים על הסיטואציה העובדתית שהתקיימה בעניינו של העותר. אף שהשאלות שמעלה העותר הן שאלות כבדות משקל, אין מקומן בדיון נוסף: שכן דיון נוסף לא נועד לשינוי הלכה קבועה ומושרשת. לעניין זה מצביעה המשיבה על פסק דינו של בית משפט זה מיום 31.3.97 בע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), שם שב בית המשפט ודן במבחן הראוי לקביעת קינטור, נוכח הדברים שנאמרו בענין אזואלוס . בסופו של דבר, קבע בית המשפט שם, כי המבחן האובייקטיבי לבחינת קיומו של קינטור שריר וקיים ואין מקום לשינויו.

6.לאחר שעיינתי בעתירה, בתגובת המשיבה ובנספחיהן הגעתי לכלל מסקנה שדין העתירה להידחות. ההכרעה בבית המשפט העליון היתה בסופו של דבר עובדתית. אין בפסק הדין דחייה של הגישה הסובייקטיבית לקינטור, ואין מקום בגדרי הדיון הנוסף לעסוק בשאלה זו. מטעם זה, דין העתירה להידחות.

העתירה לקיום דיון נוסף נדחית.